第三法域社会法理论之再勃兴

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1、第三法域社会法理论之再勃兴一、社会法理论研究之历史、现状（一）德国和日本一般认为，第三法域之社会法作为一个学术概念起源于德国。这一概念早在1870年即由偌斯勒提出，［1］而后由基尔克于19世纪末以“团体法说”加以阐述。［2］在德国，第一次世界大战后兴起了社会民主主义的思潮，与此同时，德国开始施行所谓重要产业的社会化政策，通过国家或中间团体的统制来纠正原来自由放任所产生的各种问题。与作为自由放任的法律表现的市民法相对，上述政策体系上升为法律后即被称为“社会法”，从此，人们开始强调作为第三法域之社会法的经济法与劳动法的独立性。［3］拉德布鲁赫是这种观点的代表者，他的著名论断是：如果要用法律

2、语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对“社会法”的追求，私法与公法……之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类:经济法与劳动法。［4］自此至20世纪50年代，德国第三法域之社会法学说经过帕夫洛夫斯基等学者进一步主张或支持，［5］得以初步确立并获得一定发展。第一次世界大战时期社会法理论由德国传播至日本，此后三、四十年，日本的社会理论研宄，产生了有重要影响的代表性的人物、学说及其作品，如桥本文雄、［6］加古祐二郎、［7］菊池勇夫、［8］沼田稻次郎、［9］丹宗昭信（曾用

3、名：丹宗晓信）等。［10］在长达数十年的理论研宄中，学者们不仅创立了各自的社会法学说，而且还形成了完全不同的研究路径和学说理论体系。［11］在20世纪50年代，日本的社会法理论研宄掀起了一个新的高潮，其颇具影响力的法学权威期刊《法律时报》于1958年总第335号开辟了“市民法与社会法”专栏，集中刊发了戒能通孝、丹宗昭信等10多位学者撰写的9篇论文和参与发言的1篇研讨座谈会纪要，这些研宄文献涉及市民法与社会法的关系，社会法的概念、理念、产生、发展，社会法的理论的展开等内容。［12］这一时期的研宄使日本社会法学一跃超过德国社会法学，成为世界上该领域研究最为发达的国家。至20世纪70年代，在

4、日本，“社会法”这个词汇根据引用者的不同，含义也不相同，有时是指劳动法和社会保障法的总称，有时是指劳动保险与社会事业的相关法律。虽然日本的社会法理论的内容在很多方面存在着模糊性，但是，社会法学的研究对于劳动法与经济法（及其研宄）从传统法律部门中独立出来还是作出了重要贡献。［13］根据目前笔者所掌握的德国和日本的资料，令人十分遗憾的是，迄今为止，作为第三法域之社会法理论基本还停留在思想观念（理念）和具体制度规范分析解释这两个或宏观抽象但虚无空泛或微观具体但无整体自恰理论的层面，并未形成法律思想理念与具有操作性的法律技术规则统一的理论体系一其基本理论范式尚未确立。更令人担忧的是，与近100

5、年来现代社会高速发展，已于私法和公法以外出现了大量新的法律现象、法律制度及法律规范，需要建构起新的法律领域，相应地需要确立独立于私法学、公法学的理论范式为该法律领域提供理论支撑与实践指导的迫切要求完全背离，近些年来该研宄有逐渐弱化，甚至淡出人们视野的趋势。先看看德国的情况。1950年沃尔夫再次提及具有第三法域与团体法意义之社会法学说，［14］然而，他的见解显然未在德国法学界引起回应。［15］此后德国开始转向以狭义社会法学说，即将“社会法特指称社会安全法”作为最具影响力之通说。在德国，“以社会安全法作为社会法之内涵与范畴之见解，可谓已受到普遍支持。”［16］德国这种局面的形成与其1953

6、年制定社会法院法有最直接关联。1957年，Wilde等人主张以社会法院管辖权为范围，而将相关法律称为社会法，这一见解被学界严肃思考并接受。［17］1975年德国陆续编纂社会法典也对这种局面的形成起了重要的推动作用。［18］在这一发展过程中，历经以Zacher为代表的众多学者近二、三十年论述，［19］狭义社会法之概念与范畴遂更为明确，并成为学术、司法实务、政治与社会上之共同语言与共同概念，相关著述颇丰。［20］特别需要指出的是：在德国，社会法院是作为特别行政法院而存在的，社会争议被认为属于公法性质（劳动争议却被认为属于私法性质）。［21］而“社会法典之标的将以社会给付或社会给付体系为限。

7、核心所在乃是公法之社会给付体系，即社会预防、补偿以及促进与辅助。换句话说，乃是从原有私法关系所脱离之外化的给付。”［22］因此，德国归属公法的狭义社会法学说与其归属私法的劳动法学说一样都不具有理论上的“革命”意义，也没有太重要的理论价值。再看看日本的情况。日本的社会学研究，到了20世纪70年代末以后，便基本转人对各具体社会立法的基本内容及其应用加以研宄的轨道上来了，再没有出现新的有重大创新价值和广泛影响力的社会法理论作品，而劳动法等具体法领域的