免责条款的一般分析

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1、免责条款的一般分析摘要：本文论述了免责条款法律规制的法理基础、模式、从合同自由的局限性和合同价值的多重性，分析了合同自由的原则衰落和公序良俗与诚实信用原则勃兴的必然性。关键词：合同格式；免责条款引言本文所称的免责条款是指当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。就其基本分类来看，其订立方式上可分为个别商议合同中的免责条款和格式合同中的免责条款。个别商议合同中的免责条款是指经当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立时未与对方协商的免责条款。因个别商议合同中的免责条款是缔约双方平等协商的结果，适用一般

2、合同未能理论即可解决，因此本文重点对格式合同中的免责条款进行论述。另一方面，从免责的范围上可分为限制责任条款和免除责任条款。限制责任条款是将当事人的法律责任限制在某种范围内的条款；免除责任条款是全悦免除应负责任的条款。因限责条款和免责条款都是排除当事人未来的责任，所以，本文也遵从学界通说，将其统称为“免责条款”。（一）、免责条款规制的法理基础免责条款“作为一种合同条款在合同中出现，古已有之，既然双方当事人有此意图，合同中的免责条款当然和其他条款一样有效”。最初，免责条款在合同中的地位并不重要，只是

3、到了19世纪后期，随着社会化大生产的出现和科学技术的进步而变得越来越重要，免责条款可以通过合理分配合同中风险，促使企业精确确定和计算生产成本、利息、消耗等，完善管理，节省成本，降低消耗，从而促进经济的发展正是免责条款的这种作用，使得免责条款运用范围日益广泛但免责条款在发挥积极作用的同时，也有其消极作用，尤其是格式合同的出现，使得大企业可以借助格式合同中免责条款，不正当地免除自己应承担的责任，损害广大消费者的利益，因而引起各国的重视，采取措施，加强对免责条款，尤其是格式合同中免责条款的控制。虽然各国

4、立法普遍对免责条款持一种不信任的态度，但免责条款却也不能通过一纸法律废除了事，实际上，免责条款的问题并不是其本身存在是否合理，而是其内容和范围是否合理，所以正确的态度应该是对其内容和范围进行限制。（二）合同自由原则的局限性契约自由是合同法的根本理念，合同的成立必须有当事人的合意，合同在本质上是一种合意。《中华人民共和国合同法》第3条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”通过要约与承诺，合同当事人得以充分协商而达成合意，格式合同则与之不同，合同一方预先拟定的条款具有不可协商性，对方当事人要么

5、完全接受，要么完全拒绝，无讨价还价的余地，基于此，有学者认为，格式合同对合同自由原则形成极大的妨害，主要表现在：（1）由于某些公用事业实行垄断经营，相对人有时缺乏选择订约伙伴的完全自由。（2）相对人的意思表示不是完全自由的，有些情况下甚至不知道格式合同基本内容而成立了合同。（3）格式合同制定者一方可能利用其经济优势制订不公正条款，在相对人只能被迫接受的情况下，契约自由原则已难以体现。（4）格式合同的制订者在合同条款中常常排除法律规范的适用。美国著名学者格兰特?吉尔莫认为格式合同是导致契约自由死亡的

6、原因之一。张新宝先生也认为，“格式合同之兴起与盛行，无疑是对意思自治原则的一个挑战。”格式合同的出现并没有完全否定合同自由原则，而恰恰表明了合同自由原则适应现代社会商品经济要求而呈现出的一种新型状态。原因在于：第一、格式合同相对人在缔约中的自由没有完全取消。虽然在多数情况下，相对人不享有与格式合同拟定人协商合同内容的权利，但在是否缔约以及与谁缔约等方面仍然由自己意志决定。而且，通过法律对格式合同中不公平条款的限制，处于不利缔约地位的当事人已具备一定的抗衡能力，改变格式合同中原有条款的情形在实践中也

7、并不少见。因此，从本质上说，格式合同仍然具有协议的属性，是缔约双方意思自治的结果。第二、前文已经论述，合同是实现当事人利益的手段，合同自由原则是当事人利益真正获得实现的法律保证。尽管相对人无法与格式合同拟定人进行协商，在一定程度上限制了他的自由，但是，如果格式合同的拟定人在拟定合同时遵守了有关部门法律法规、诚实信用，合同内容是公正、公平的，从而最终实现了合同双方的预期利益，那么这种格式合同也应视为当事人在正常情况下通过协商达成的协议，第三、对合同自由进行限制的目的不是要从根本上否定合同自由原则，而

8、是为了消除这一原则的缺陷，使其更好地适应发展了的社会经济生活的需要，法律价值的多重性使得合同自由不是法律唯一追求的目标。20世纪，合同自由原则开始衰落。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所替代，“个人本位”让位于“社会本位”，意思自治原则受到越采越多的限制。这种现象发生的原因主要有三个方面：第一、科学的进步和社会的发展使原来适应合同自由的社会环境发生了变化。19世纪后期，资本主义国家开始由自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡，在这一社会背景下，绝对化的合同自由和法律进化主义