对“调审分离”制度的批判性思考

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1、对“调审分离”制度的批判性思考：农秋兰发布时间：2012-05-2910:49:41【摘要】民事调解制度是民事纠纷解决的重要方式，也享有“东方经验”之称，我国实行的是“调审合一”制度，关于我国调解制度的走向，学界与司法界都有不同的看法，但无非都停留在废除、保留与改革等三种不同的观点。笔者认为，或去或留的简单，都不能成为我国调解制度与审判关系的最终的走向，在本文中，笔者仅就对在“调审分离”制度探讨中的部分主流观点提出一些看法。【关键词】调解判决调审分离批判性近年来我国法学界对程序法理论与司法实践研究的重视推动了各大诉讼法的改革热潮，除了民事诉讼法与刑事诉讼进行了大幅度的修改，行政诉讼的修改准备

2、工作也在进行中。虽然，民事诉讼法的修改已经是大幅度，但是关于民事诉讼制度的相关理论的探讨还是热烈进行中，其中对调解制度的思考也是众多学者的关注之一，在改革献策上也为该制度的改革提出了不少的改革方案，而最为流行的观点之一则是“调审分离”制度的构建。笔者认为，针对我国调解制度存在环境的复杂性，一味的实行“调审分离”是不能从根本上解决调解与判决关系上存在的问题，也在此提出一些针对该理论的批判性思考。一、“调审合一”容易导致强制性调解我国的民事诉讼法没有专门的调解程序，法院的调解在整个诉讼过程中都可以进行，调解与判决是一个动态互换的关系，法官同时具备两个身份，既是调解人员又是裁判者。有学者认为这样的

3、调审合一的制度会造成强制性调解的后果。笔者认为这个观点是缺乏司法实践的论证，只是人云亦云的观点，是不成熟的。持该观点的学者认为：调审合一中的主审法官在判案困难的情况下，由于调解协议的内容只要不违背法律的强制性规定即可，调解实体合法具有的伸缩性导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用，容易诱发违背当事人意愿的强制调解。[1]从该观点上看，所谓的“在法官办案困难的情况下”是调解运用的情况之一，而在司法实践中，“办案困难”主要是指案情相对复杂、社会新型案件、定性存在难度案件或者是适用法律存在困难案件等情况，在以上的情况中也的确成为法官热衷于利用“调解”的方式结案的情况，调解能够较为容易实现案结事了，

4、但是持该观点的学者也明确了“在不违背法律的强制性规定……”，这就高明法官的调解并不会存在损害当事人利益的情况，而是在尊重当事人“自愿”的前提下进行的调解，不知这样的调解制度又何来的“调解实体合法具有的伸缩性导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用”。我国的调解制度与判决不同的两个概念，虽然是由同一个主审法官进行，但调解不会存在隐性违法和审判权的滥用。如果存在强制调解，那也至少存在法官强制调解的诱因，但是司法实践中并不存在促使法官实施强制调解的原因。目前，我国对民事审判工作的考核体系中确实有“调解率”之说，但是这并不会成为法官强制调解的原因，再者，调解协议的生效是以双方当事人的签收作为生效的要件

5、，法官根本不可以强制调解，调解在本质是在双方当事人最终协议解决纠纷，最终必须有双方当事人的合意，如果只有法官的意愿，没有双方当事人的合意，不可能达成调解。因此，调解可以定位为当事人在诉讼程序中以合意的解决纠纷，并取得诉讼终局，而且不得再诉的效力的制度。二、“调审分离”能更好的保障当事人的权利持该观点的学者认为，调审合一制度职权主义色彩浓厚，不尊重当事人的意愿，法官对调解实施不正当的影响，不尊重当事人的意愿，“调审分离”能够弱化职权主义色彩，强化当事人对诉讼的支配权。同时主张：调解方案提出权由当事人及其代理人所有，法官只能作为中立人，确保协议过程中各方诉讼地位平等，能自由表达真实意思，并通过参

6、与调解，引导当事人在合法的原则下达成调解协议，敦促调解的进程与成功。[2]职权主义的审判模式不能成为不尊重当事人意愿的原因，我国职权主义的审判模式的形成并不是对国外审判制度的直接引用，而是在我国法制发展的大背景下形成的，它的存在并不会影响到调解机制中对当事人权利的保护，恰恰而是出于对当事人的权利保护的需求而存在。笔者认为，职权主义下的调解制度作出不尊重当事人的愿意，弱化诉讼支配权的观点只是出于理念的抽象思考，缺少司法实践的论证。在主张的“调解方案提出权由当事人及其代理人所有，法官只能作为中立人……”也是存在问题的。这是混淆了调解与和解的内涵，调解与和解最大的不同之处就是第三方在纠纷解决中扮演

7、的是何种角色，如果只是一个“中立”者，那应该更顷向“和解”制度，调解制度的第三方是要扮演着“调停、斡旋”的角色。综上所述，“调审分离”是否能比现存的调审合一制度更能保护当事人的利益还是一个有待探讨的问题。三、“调审合一”中的调解与判决程序中法官的同一必然产生不利影响你可能会感兴趣：现行公务制度改革势在必行关于维护农民工权益和实行基本住房保障制度的几点建议加快户籍制度改革推动特大城市建设对诉讼保全异议审查制度的