国际投资条约自由化背景下防御性条款的设置——对我

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1、国际投资条约自由化背景下防御性条款的设置——对我关键词:间接征收；投资自由化；外资管制措施内容提要:在国际投资条约自由化的趋势下，一些发展中国家相继接受了ICSID的全面管辖权、宽泛的间接征收定义等自由化条款，给国家的外资管辖权带来挑战。为此，应采取例外规定、限制间接征收等防御性条款，以保障国家基于环境、国家安全等政策的需要对外资实施必要的管制措施。自1998年以来，我国投资条约的内容日趋自由化，研究在BIT中采取适当的防御性规定、避免类似阿根廷不慎放权的教训，是当前我国BITs实践的迫切需要。20世纪80年代以来，国际投资规则就呈现出自由化发展的态势。一方面，各资本输入国尤其是一些发展中

2、国家为吸引外资纷纷修改其国内外资法，取消对外资准入的限制，提高外资保护标准；另一方面，以美式BITs为代表的自由化程度极高的双边投资条约开始大行其道，其内容陆续为其他国家间的双边投资条约、区域性多边投资条约所效仿。一些发展中国家为了解决债务危机或出于吸引外资的需要，在BITs中对发达国家的高标准要求相继作了让步或妥协，有的却在实践中“不慎放权，如潮官司”。而发达国家之间的投资条约实践表明，这些自由化内容的投资条约也有贬损国家主权的嫌疑，如在NAFTA体制下，投资争端中有大约60％是由美国投资者对加拿大政府提起的，或者是由加拿大政府对美国政府提起的，某些案例还引起了这些国家各界广泛的关注。自

3、由化的投资条约无疑是对东道国外资管辖权的一种限制，因此东道国必须审慎设计一些针对性、防御性的条款，在投资条约自由化和国家主权之间保持平衡。一、自由化国际投资条约与东道国外资管辖措施的冲突根据最近国际投资条约的实践及相关案例，笔者认为，对投资条约某些条款的解释存有歧义、某些重要概念范围日益宽泛、投资争端国际仲裁的条件逐步降低等都是引发东道国主权危机的直接原因，具体表现如下：（一）关于间接征收的认定关于征收的范围，发达国家认为征收包括直接征收和间接征收，由于国际投资条约一般都没有对间接征收作出概念界定，而只进行描述性界定，即“间接征收是具有相当于直接征收的效果的措施”，[1]导致在认定间接征收

4、上存在不确定性。20世纪90年代有关征收的文件和实践表明，发达国家在不断扩大征收的外延，例如，OECD多边投资协议（MAI）的谈判史上曾经有过一个工作报告，报告将与征收具有同等效果的措施解释为：没收、充公、干涉、临时接受、使用和处分投资的方式、干扰、政府管理（即使这些措施并没有影响到投资的所有权）、强制销售等等，虽然MAI谈判最终流产，但这种宽泛的列举表明了发达国家不断扩大间接征收范围的意图。[2]此外，20世纪90年代后期在NAFTA体制下就发生了投资者频频滥用征收的宽泛定义从而挑战东道国主权的案件，如美国Metalaclad公司诉墨西哥案、美国Ethyl公司诉加拿大案、加拿大Metha

5、nex公司诉美国案，这些案例表明东道国基于维护环境、公共健康、经济调整而采取的措施都有可能构成间接征收，给国家外资管辖权带来挑战，而这一切也是当时作为发达国家资本输出大国—美国所始料未及的。（二）投资者—国家仲裁机制在20世纪五六十年代发生了大量因东道国征收、国有化带来的国际投资争议，其结果是解决国际投资争端的国际仲裁模式应运而生。作为发达国家与发展中国家妥协的代表之作就是1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》，该公约授予东道国以“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权、“重大安全例外”权，确保东道国主权及管制外资权力不受侵蚀。但是，近年来在国际投资自由化发展的

6、背景下，一些发展中国家纷纷放弃这四大“安全阀”，赋予外国投资者争议发生后直接出诉权，其结果是发展中国家被诉次数大为增加。[3]而ICSID仲裁还存在片面维护私人财产权的倾向，倾向于裁决东道国承担责任，而置东道国的经济主权于不顾。[4]（三）有关公平公正待遇解释的争议在国际投资条约中，大都规定有对外国投资者及其投资给予公平公正待遇的内容，但是各条约对这一待遇的表述并不相同。美式BITs范本将公平公正待遇与保护和安全、不低于国际法要求等联系起来，使得该待遇的范围十分广泛。而发展中国家则不愿将此二者联系。美式BITs的做法为NAFTA所沿袭，在其投资争端案例中，仲裁庭也趋向于对该待遇做出宽泛的解

7、释。如在引起广泛关注的Matalclad公司诉墨西哥联邦政府案中，Matalclad公司取得墨西哥联邦政府的危险废物处理设施开发的项目许可，但墨西哥Guadalcaza市政当局宣布该项目所在地是为保护稀少的仙人掌而设的“生态地域”，拒绝发建设许可证并阻止Matalclad公司经营。仲裁庭裁定，由于在要求投资者尽力遵守墨西哥联邦政府关于危险废物处理设施场地的法律过程中，未能给投资者提供透明和可预见的构架，墨西哥政府违反了第