比较法视野中的预告登记

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1、比较法视野中的预告登记内容提要：预告登记源于普鲁士法，《德国民法典》比较全面地规定了该项制度。以德国预告登记为中心的制度比较揭示出，在物权公示原则的大前提下，预告登记旨在保全以不动产物权变动为目的的债权请求权，它融合了物权和债权的双重特性，与登记公信力、本登记、异议登记等构成了密不可分的制度同一体。关键词：预告登记物权法功能比较一、引言依据物权公示原则，是否登记是不动产物权变动与否的标志，这致使交易基础行为与不动产物权变动成为两种截然不同的法律事实，两者无论在时间上还是在逻辑上，均有明显的间隔差距。这种构造使得债权人仅仅具有取得不动产物权的

2、可能，因为在基础行为有效成立但登记尚未完成的这段期间，债权人虽然依据基础行为享有债权请求权，但该权利并不具有限制或者禁止作为物权人的债务人处分物权的效力，一旦债务人处分了作为基础行为标的的物权，就必然导致债权人的物权变动目的落空。显见，在强制登记的策略下，债权人在登记完成之前无论如何都要承担目的落空的风险，为了减弱这种风险，使得债权请求权实现的机会不因债务人行为而落空，预告登记（Vormerkung）制度遂应运而生。张龙文先生非常精当地指出了预告登记的机能、功用和地位：“不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力。对于由此项强制

3、登记原则所生之危险，为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请求权而为之准备登记，即为预告登记。”【1】从登记形态上看，本登记记载的对象是具有登记能力的物权，而预告登记记载的对象是债权请求权，这是它们的差异之处。它们之间又存在密切的关联：预告登记旨在保全以不动产物权变动为内容的债权请求权，它为债权向物权的转化提供了顺畅的通道，也是本登记得以展开的准备阶段；而且，本登记属于一般规定，在法律没有特别规定的情况下，预告登记要适用本登记的规则。预告登记在保护债权人利益方面是一个重要的法律制度，它在德国、瑞士、日本等法律实践中具有久远而旺盛

4、的生命力，但对新中国法律来说，它却是张不易辨识的新面孔，不过，我们没有因为陌生就去拒绝它，我国物权法草案第22-23条业已规定了预告登记。为了准确地认识预告登记，本文主要对其进行比较法考察，关注各个法域相应规则的异同，以及各自的相关制约要素，尽可能全面地把握该制度。二、异域经验的考察与分析预告登记最初起源于普鲁士法，后几经周折而定型于《德国民法典》之中，这为后世法律提供了可供借鉴的制度资源，日本等从德国预告登记制度中吸收养分，分别建立了与本域制度相协调的预告登记制度。【2】本文以德国预告登记制度为中心，对异域的预告登记制度进行考察和总结。（

5、一）预告登记的界定1．类型预告登记服务于特定的目的，并受制于特定的规则体系，这种限制导致国外的预告登记制度呈现出不同面目。本文在此首先将预告登记类型化，从中选择最佳的考察对象，以之为中心进行重点考察和分析。（1）实体预告登记和程序预告登记根据不同的法律根据，预告登记可以分为实体预告登记和程序预告登记。《德国民法典》中规定的预告登记制度属于实体预告登记，其目的在于保全债权请求权。《德国土地登记》规定了程序预告登记，该法第17条规定，就同一权利存在数个登记申请的，在完成先前申请的登记之前，不应为后来的申请办理登记。第18条第2项为了落实第17条

6、的意旨，规定在登记机关就登记申请完成登记之前，当事人就同一个权利又提出另外一个登记申请的，为了利于先提出的申请，登记机关可以根据职权为预告登记。这种预告登记是适用于登记申请程序中的制度，故为程序性预告登记。这两种预告登记完全不同，程序预告登记不是保全债权请求权的手段，只是强化时间在前之登记申请的保护性标志。【3】程序预告登记旨在保障先申请者能先完成登记。不过，如果我们能够通过可靠的技术手段，在登记簿上清晰地标志登记申请到达登记机关的时间，则先申请者先完成登记的规则基本上不存在不能实现之虞，一旦落实了这一点，程序预告登记不要也罢；而且，程序预

7、告登记必须借助技术上十分可靠的登记簿，以彰显该登记保全的申请在时间上靠前的优势。因此，程序预告登记意欲解决的问题，实际上还是登记簿的合理构造问题，只要能够在技术上解决此问题即可。故而，下文将不关注程序预告登记，而仅仅考察实体预告登记。（2）狭义预告登记和广义预告登记根据保全对象的不同，狭义预告登记和广义预告登记得以区分。《德国民法典》在第883－888条规定了预告登记，它保全的对象是以不动产物权变动为目的的请求权，范围比较狭窄，属于狭义预告登记。与此对应的是日本的假登记制度，它首先适用于本登记申请不具备必要手续条件的情形，如物权变动实质上已

8、经发生，但需要第三人的许可，却无法得到其书面文件，无法凑齐申请所必需的文书；其次，假登记还适用于权利本身不适合本登记的情形，该情形主要是保护债权请求权。【4】可见，日本假登记首先