从比较法观点看股东代表诉讼前置程序履行

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1、从比较法观点看股东代表诉讼前置程序履行【摘要】股东代表诉讼的确立，为公司权益受到侵害后本身怠于行使诉权情况下的中小股东提供了一种有效的司法救济方式，股东代表诉讼本身是一把双刃剑，运作适宜可以保护中小股东利益，如果被滥用也会影响公司的正常运作，而前置程序作为股东派生诉讼的重要组成部分，其如何科学设置关系到整个股东派生诉讼能否符合立法初衷。【关键词】股东代表诉讼；前置程序履行；公司法一、当事人（一）申请人根据大陆公司法，前置程序申请人需要有1%以上的持股比例要求。台湾公司法要求为3%，且要求股东起诉时提供担保，而美国法认为股东代表诉讼的提起权是单独股东权。除股东持股比例

2、要求之外，大陆法对股东持股时间亦有180日以上的期限要求，台湾法则要求一年以上，两者皆属于规定法定时间段的立法模式，目的主要是确保股东与其所代表的公司之间的稳定关系，同时也防止少数动机不纯的股东滥用派生诉讼达到其个人目的。而美国公司法规定对于股东派生诉讼中的股东资格应遵循的是著名的“同时所有权规则”，该规则要求提起诉讼的股东在损害公司利益行为发生时必须持有该公司的股份。（二）请求对象根据大陆公司法规定，我国股东派生诉讼前置程序的申请对象包括两种：公司监事会和公司董事会，具体个案中申请对象因被诉对象的不同而不同。台湾公司法则规定将监察人作为派生诉讼前置程序的申请对象，

3、规定由作为公司常设监督机关的监察人对股东请求进行审查，并作出是否起诉的决定。在美国，由于其公司结构属于“一元模式”，公司内部没有专门的监督机关，董事会同时兼有监督职能，因此董事会成为大多数州法律规定的诉前请求对象。但由于股东代表诉讼有时以董事会为被告，此时美国法律规定股东在提起诉讼前需要征求股东大会的意见。笔者认为，股东大会并不属于公司日常内部管理机构，如被不法董事或者控股股东操纵会极力拖延，而且召集一次股东大会的成本也较高，打击原告股东的积极性。因此，此举似乎欠妥。上文可以看出，美国法的原告门坎较低，这也成为美国股东代表诉讼数量远多于大陆和台湾的重要原因。因此就申

4、请人的范围来看，笔者认为需要继续扩大以降低小股东的诉讼门坎。由于美国的公司治理结构与大陆、台湾大不相同，因此请求对象会有差异。但是对于大陆法系二元制治理结构来说，由独立之监督机构监事会担负前置程序的请求对象是比较合适的对于美国之特别诉讼委员会制度，笔者认为其本身为美国公司结构的产物，并不适宜引入大陆。二、请求过程（一）请求的形式与内容股东代表诉讼的前置程序申请通常都要求为书面形式。在美国若要提起派生诉讼，股东应当先向公司董事会提交申请函，起诉书草本或者其他同等效力的书面通知，股东申请不必采用特定的形式，也无需写明细节性要求，但申请应当充分告知公司董事会诉讼的理由，以

5、便他们能及时行使职权。概括来讲，前置申请的内容应该包括：①指明侵害公司合法权益的行为人；②据以起诉的事实理由；③说明公司因不法侵害而实际遭受的损失；④说明公司通过诉讼期望得到的救济。台湾公司法规定了书面申请形式，未规定申请内容；大陆公司法同样规定了必须采用书面形式，对前置程序之请求内容也并未作相关规定。笔者认为，内容有必要在立法上加以明确。（二）请求的等待时间公司在接受到派生诉讼的股东的申请后，应留有一段时间对该请求审查判断，并作出决定，股东在提出请求后应等待这段时间的经过，这就是等待时间。只有在经过这段时间后，公司不作答复时，股东才能向法院提出派生诉讼。根据美国《

6、标准公司法》第7.42项，除非股东被提前通知请求被拒绝或者股东自请求之日起，等待90天有给公司导致不可恢复损失之虞时，股东须自请求之曰起等待90天届满时为止。台湾《公司法》第214条则规定了股东派生诉讼前置程序的等待时间最长为30天，这一点与大陆《公司法》规定相同。上文可以看出，书面形式进行前置程序的申请为各地法律所认可，因为书面形式体现了法律的强制性要求，有利于提高董事会审查股东请求的效率和规范前置程序的进行。对于等待时间，笔者认为30日更适合台湾与大陆的公司模式。根据监事本身职责，公司若出现违法行为，监事应当尽早发现，并且应当在于提出诉讼请求的股东。倘若这些提出

7、请求的股东比监事更早发现公司经营的违法行为，30日的时间也足以够监事作出有利于公司发展的合理决策。假如监事商议决定要提起派生诉讼，那么董事会在30日作出决定的时间足以够用、豁免（一）美国相关规定美国很多州的法律对于前置程序的豁免执行“申请无益”的标准，具体指当董事会大多数成员都与诉由有明显关联而导致股东的前置申请是徒劳的，在这一情形下前置申请程式可以被免除。关于达到何种具体程度才能被视为“申请无益”，美国立法并不存在着统一适用的标准，笔者就特拉华州Aronsonv.Lewis—案来分析这一标准，特拉华州法院通过此案所确立的规则是：只有满足下列两个条件之一时，股东