从近代民法到现代民法

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1、从近代民法到现代民法目　次　　一、引言　　（一）契约法　　（二）侵权行为法　　（三）小结　　二、近化民法　　（一）引言　　（二）作为近代民法基础的两个基本判断　　（三）近代民法的理念——形式正义　　（四）近代民法的价值取向——法的安定性　　（五）近代民法模式　　（六）近代民法的法学思潮——概念法学　　三、现代民法　　（一）引言　　（二）平等性与互换性的丧失　　（三）现代民法的理念——实质正义　　（四）现代民法的价值取向——社会妥当性　　（五）现代民法模式　　（六）现代民法的法学思潮　　四、现代民法面临的难题　　五、结语一、引　言　　今

2、天我们处在世纪之交，20世纪已经接近尾声，一个新的世纪即21世纪即将到来。当我们要展望21世纪民法的时候，应当对我们所走过的20世纪作一个回顾，对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学者的著作中随处可以看到（听到）所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到，20世纪民法出了什么问题？让我们先看契约法。　　（一）契约法　　1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这

3、本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的”*2。1941年德国学者豪普特(Haunt)发表了一篇论文《论事实契约关系》，产生了很大的震动。到了1956年德国最高法院在一个停车场收费案判决中，竟然采纳“事实契约关系”理论作为判决依据。对此，德国著名民法学者雷曼评论说，这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击，犹如爆炸了一颗原子弹。《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法

4、学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。*3　　（二）侵权行为法　　本世纪以来，侵权行为法的危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁”。英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹JoloannKantoroondSaleillesl855-1912）和惹尼（FrancoisGen

5、yl861-1953）。此二人对