也论法条竞合犯(1)

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1、也论法条竞合犯(1)【内容提要】法条竞合犯包括且仅包括包容竞合犯和交叉竞合犯两种。法条竞合的实质是构成要件的竞合，异罪的纯粹量刑情节竞合不是法条竞合，同种犯罪不同要素结构的犯罪构成之间、特别刑法与普通刑法之间不存在法条竞合关系；仅仅因为具体犯罪事实而使数个法条对行为均具符合性，也不是法条竞合。特别法优于普通法、复杂法优于简单法是法条竞合的法条适用原则。【关键词】法条竞合/罪数论/辨析/司法适用一、法条竞合犯的特征　　法条竞合与法规竞合、法律竞合三个称谓之间，有时在同一意义上使用，有时是在相区别的意义上使用的（注：在不同意义上使用者，如有的学者认为，法条竞合是指刑事法律规范内容

2、的表现形式的竞合，而法律竞合是指刑事法律规范内容即犯罪构成及其法定制裁的竞合。）。〔1〕笔者认为，是否在同一意义上使用这几个称谓不很重要，关键的是首先要明确，在罪数论或竞合论（注：在我国刑法理论上，一般无“法条竞合犯”的称谓，而只有“法条竞合”（又称法规竞合，法律竞合）的概念。这是因为，我国刑法学者普遍认为，法条竞合是揭示刑法不同条文（款）所规定的犯罪构成要件在内涵外延上有重合交叉关系的一个概念，说明的是刑法分则体系的某种特殊结构，法条竞合不是一种犯罪形态。但正如有的学者指出，任何犯罪形态都是一种法律现象，最终都要涉及适用法条定罪量刑的问题，法条竞合犯说明实际发生的犯罪行为，

3、如果具体触犯相互竞合的法条，是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系（姜伟.犯罪形态通论〔M〕.北京：法律出版社，1994年，P402-403）。因此，“法条竞合犯”范畴的提出具有积极意义，在罪数形态中研究法条竞合犯也是十分必要的。）中所要研究的是不同法条之间的竞合问题，其研究对象不包括数个法律或法规的竞合。至于不同法条是否在同一个刑事法律之中，在所不问。当然，比较而言，在罪数论中使用“法条竞合”一词比使用“法规竞合”、“法律竞合”更为科学合理。　　3.认为包容性的法条竞合是法条竞合最基本的、最普遍和公认的形式。至于将法条竞合的外延扩大，进而主张存在交叉性法规竞合，有待于

4、进一步研究和明确。〔8〕　　4.还有的学者认为，所谓竞合的刑事法律法条，是指以同一危害行为为其所规定的犯罪构成要件的必要要件之一的两个或两个以上的刑事法律规范。所有竞合的刑事法律规范各自之间的横向关系，都是建立在为其所规范的危害行为的相同性的基础上的关系。法条竞合中不存在上述观点中所谓的独立竞合、包容竞合和偏一竞合，只有交叉关系的竞合，其竞合点就是同样的危害行为。〔9〕　　那么，法条竞合犯中的法条之间，究竟是一种什么样的关系呢？从以上种种观点来看，主要争议是：其一，法条竞合犯中的法条关系，是仅指数法条所规定的构成要件在外延上的包容关系？还是仅指数法条所规定的构成要件在外延上的

5、交叉关系？抑或两者兼有？其二，数法条竞合的内容是否仅限于危害行为？竞合的法条所规定的各罪，是否具有相同的危害行为？　　对我国刑事立法的有关内容进行分析，并结合司法实践定罪的运作实际情况，笔者认为，首先应当肯定，法条竞合犯所涉及的数法条之间的关系，既包括外延上的包容关系，也包括外延上的交叉关系。从上述各种观点来看，包容关系的法条竞合之存在为多数学者所赞同，但最后一种观点对此则予以否认，其主要理由是：“相互竞合的数个法律规范并不是完全相同的，在我国的刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范”；在一些学者看来具有包容关系的法条，如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪的法条，其所规定

6、的犯罪构成要件也仍然是交叉关系；人们之所以误将相互竞合的法律规范在逻辑上视为包容关系，是因为这种竞合的法律规范实质上有可能统一到一个更大的范畴中，如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪可以统一称为“故意泄露秘密罪”中，但实际上立法者之所以将本可归纳为一个法律规范调整的犯罪分为由两个或两个以上的规范来加以规定，正是因为认识到了它们各自具有不同的特点。〔9〕笔者认为，这种理由是站不住脚的。因为包容关系讲的是在逻辑上两个法条所规定的构成要件在外延上有包容与被包容的关系，而不是说相互竞合的法律规范完全相同，例如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪，前者的外延在逻辑上显然包容了后者

7、的外延，两法条之间呈现出前者包容后者的情形——但仅是外延上的！否认法条之间存在包容关系的论者，误把数法条规定犯罪外延的包容内容（即逻辑上具有重合的部分——如上例中的“泄露机密”）当成是内涵的一致，故以“刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范”为由对包容关系予以否认，而将其归结为交叉关系。按照论者的思维逻辑，不只是包容关系的竞合不存在，就连交叉关系的法条竞合在理论上也没有立足之地，因为按照这种思维逻辑，既然“刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范”，那么彼此内涵不同的犯罪构成也就无法发生交叉的关系了（至于