“公法”与“公法文化”

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1、“公法”与“公法文化”乌尔比安(公元三世纪之罗马大法学家)是这样论说公法和私法的关系的：“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。”(黄风译《民法大全选译?正义和法》)后人区分公法与私法，有主体说、利益说、关系说等等，标准虽不尽同，但是以之为法的固有分类和基本范畴却是共同的。事实上，直到本世纪以前，这种局面从不曾遇到过挑战。因此，说公法和私法的分类是西方法律学上一大传统，并不为过。私法早在古罗马时代就已经高度发达、蔚为大观，这是不争的事实。至于公法，一般的看法是，至十九世纪以前，法的这一固有领域完全不能与私法相提并论。关于这一点，

2、人们只须回顾一下宪法和行政法(它们被认为是公法中最具典型意义的部分)的近代起源就十分清楚了。解释这一现象的一个现成理由是，在广泛的政治自由和民主得以实现以前，无论是在学说层面还是在制度层面，公法想要获得如私法一样的发展都是不可想象的。所以，在比如古罗马，公法和私法这种分类的提出，与其说有助于法律的这两个领域的平衡发展，倒不如说更多是单方面确立了私法的合法性。换言之，在当时的帝国政制之下，私法的繁荣至少在一定程度上是以公法的受到抑制为前提的。上述解释固然有一定的说服力，但尚不能令我们完全满意。公法的发达确实只是“近代”的事情，但是公法毕竟早已存在。如果写一部“公法史”，我们将怎样处理其中的联接

3、与断裂？按照上述解释，人们很容易得出这样的结论，即公法纯是近代的产物。比如，一部比较法名著就把公法视为十八世纪自然法学派独有的贡献。正是由于这个学派的努力，人们才开始承认“法的领域应该扩展到统治者与被统治者、政府机关与个人之间的关系上”(勒内?达维德：《当代主要法律体系》§46)。然而这是一种令人怀疑的说法。难道在西方历史上，统治者与被统治者之间的关系完全不受法的约束？难道在十八世纪以前的千百年里，不曾有人从法律上对这种关系给出这样或那样的说明？如果真是这样，我们将怎样理解公法在“近代”的不可思议的和突然的崛起，又如何解释贯穿于各个民族国家公法原则中显见的统一性？相反，如果不是这样，那我们就

4、要问：那段漫长得多的历史究竟是怎样的，其间是否有某种对于后来发展具有建构意义的因素，倘若有，表现在哪里，以及，重述这段历史意义何在，等等。毫无疑问，这是一个大题目，甚至是一个迄今很少有人全面而系统地探究过的大题目。不过，也有一些可以注意的尝试。比如E.S.Corwin讨论美国宪法的思想背景，就不只限于我们比较熟悉的若干英美名人，而是经由十二、十三世纪的神学家、法律家，上溯到希腊罗马的悲剧、哲学家和法学家。另一些人讨论所谓宪政的宗教渊源(如C.J.Friedrich)或者宪政的中古前驱(如RW.Carstens)也都有意打通古今。在这方面，比较晚出而又颇为系统的一部书是H.J.伯尔曼的《法律与

5、革命》。这部主要讨论十一至十三世纪之间欧洲法律发展的巨著以“西方法律传统的形成”为副标题。这一点很能够表明所持法律理论的独特性。且不论这种理论的意义何在，既然坚持使用“西方”的统一概念，且由十一世纪入手去探寻近代法律的起源，他实际上就我们上面提出的问题提供了某种答案。下面就按照《法律与革命》一书有关章节的结构安排简述这段历史。十一世纪以后西方法律发展的显著特征之一是法律的二元化和多元化。一方面，教会法异军突起直接带动了世俗法的发展，因而促成了教会法与世俗法之间的二元并立格局。另一方面，在法律形式化和系统化潮流的推动之下，世俗法内部各种法律制度如封建法、庄园法、商法、城市法和王室法等也都获得了

6、不同程度的发展。这些法律互不相属，各有其特殊渊源和独立地位，它们调整着当时社会生活的各个方面，共同构成一幅完整的法律图景。这样一种格局的确立对于西方历史上公法的发展有着极其深刻的影响。现在我们先看教会法方面的情形。十一世纪下半叶，西方教会开始经历一次内容广泛、意义深远的“革命”，其结果是产生了一套颇具“近代”色彩的观念和制度。教会法诞生了。在新的教会国家组织里，身为教会首脑的教皇，不但是最高的立法者，而且还是最高行政官和最高法官。他在法律上拥有对整个基督教世界的最高统治权以及完整的权威和权力。不过，应当指出，“给予教皇这些权力并非因为他是罗马主教，相反，授予罗马主教这些权力是因为他是教皇；也

7、就是说，他获得这些权力并非由于他的被授圣职的性质(potestateordinis)，而是由于他的管辖权的性质(potes－tatejurisdictionis)”。(《法律与革命》中译本，第251页)伯尔曼进一步指出，这种圣职权与管辖权之间的划分同时也是罗马教会一项基本的宪法性原则。因为，教皇的统治权和权威虽然是最高的和完整的，但是被认同于其管辖权，“这就意味着它们在性质上都是法律的。同时又意味着对于它们的