关于不断完善中的民事诉讼证据制

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1、不断完善中的民事诉讼证据制度　　汤维建　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)自付诸实施以来，无论在司法实践中还是在证据法学的理论研究中，都产生了广泛而切实的影响，毫无疑问，它对我国民事诉讼证据制度的现代化建设是一个极大的、有力的推动。该司法解释的出台为不断完善中的民事证据法学提出了新课题，比如它与民事诉讼法的关系问题的处理、新旧证据制度的衔接、具体证据制度的系统化、规范化和可操作性的程度等等。这里我想结合厦门中院的系列调研报告，就若干重要问题谈一些认识和展望。　　一、法院行使自由裁量权的新领域：举证责任的分配与倒置　　《证据规定》第二条明确规定了以诉辩请求的基

2、础事实为标准来分配举证责任的原则，这在学理上一般称为“法律要件分类说”。法律要件说具有较强的可操作性，但也有其局限性，这个局限性便是它不能通行于所有的诉讼案件，而只能适用于多数通常的诉讼案件。这就有必要对法律要件分类说的特殊情形作出调整，即所谓举证责任的倒置问题。调整的方式无非有两种：法定主义和裁量主义。法定型的举证倒置为常态，裁量型的举证倒置为变态;法定倒置是裁量倒置的前提，裁量倒置是法定倒置的必要补充。《证据规定》不仅规定了法定倒置的诸情形，而且对裁量倒置也作了原则性的规定。裁量倒置就其本质而言，乃是司法造法的表征，而司法造法必须受到严格的限制。其限制不仅应表现在实体性的制约中，如法官在

3、裁量倒置时应综合考虑公平原则、诚实信用原则、举证能力等因素，更应该在程序性的制约中表现出来。前一点在《证据规定》中有所规定，后一点则在《证据规定》中没有明确表现出来。对此，理论上可考虑采用两种方法予以化解：一是设置核准程序，凡法院实行裁量倒置且当事人对此有异议的，应报请高级法院或最高法院核准;二是建立中间裁定程序，凡法院认为需要实行举证责任倒置而法律又无明文规定的，在当事人的申请或动议下，法院应当作出裁定，就举证责任倒置问题作出判定，并载明理由。对此项裁定应当允许当事人即时上诉。相比较而言，后者更加符合诉讼原理。因为“报请核准”含有法院内部行政管理的色彩，对当事人而言缺乏应有的程序保障和程序

4、透明度。事实上，不仅举证责任的裁量倒置需要法院作出中间裁定，而且对举证责任的分配当事人之间有争议的，法院均应作出中间裁定。　　二、由职权型调查取证向申请型调查取证的转变：不能放松的调查取证　　随着当事人举证责任的强化，法院所负有的保障当事人举证权利和举证能力的职责也应随之而强化。依民事诉讼法第六十四条第二款的规定，证据原则上应当由当事人收集和提供，但作为例外，法院也可以主动调查收集证据，以弥补当事人举证能力的不足。但是这并不意味着向法院全面调查取证路线的回归，而是要做到当事人自治和法院职权保障的有机结合。有鉴于此，《证据规定》第十五条和第十六条将法院依职权调查取证分为两种情况处理：一种情况是

5、法院主动依职权调查取证，不必要当事人或其诉讼代理人提出证据调查申请;另一种情况是，法院在当事人的申请下调查取证。应当认为，法院依职权调查取证和依申请调查取证虽然同属法院职权调查，但二者的性质是完全不相同的。依职权调查取证是国家干预原则的表现，而依申请调查取证则是辩论主义的一种表现。前者体现了职权主义的诉讼模式，后者体现了当事人主义的诉讼模式。事实上，民事审判方式改革所追求的，是消减法院依职权调查取证，而不是限制法院依申请调查取证。法院的调查取证是否依赖于当事人的申请，这是诉讼模式的性质问题;法院在当事人申请的基础上调查证据，这是调查证据的方法方式问题。可见，《证据规定》要弱化的不是法院依申请

6、调查取证，而是法院依职权调查取证，其实质乃是要实现由法院依职权调查取证向法院依申请调查取证的转变。　　三、举证时限与证据交换：证据交换是关键　　举证时限与证据交换是最高法院《证据规定》的一个创举。举证时限的目的是对当事人提供证据的时间和程序阶段予以限制，以保证当事人能够积极地以诉讼需要收集证据和提供证据，以提高诉讼的效率。证据交换的目的是为了使双方当事人在庭审前互相了解所掌握的证据。举证时限和证据交换是互相联系在一起的：证据交换之时通常是举证时限届满之时。但是，二者也不能完全等同：举证时限是任何一个案件的审理都需要的，证据交换则仅在需要时才进行。在不必要进行证据交换的案件中，举证时限确定了当

7、事人举证的最后期限，逾期则丧失了提供证据的权利。在这种情况下，举证时限可以独立发挥作用。但是，在实施证据交换的案件中，举证时限就和证据交换融合在一起了，举证时限就失去了独立发挥作用的余地。《证据规定》规定了申请型证据交换和裁量型证据交换两种形式，这就意味着证据交换无论对普通程序还是简易程序而言均非必经程序，这难免使证据交换制度的作用很难充分发挥出来。为了使证据交换制度真正发挥作用，我认为司法上应当使适用普通程