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1、再论经济法与民商法的关系摘 要 时至20世纪,在社会化思潮推动下,出现了社会国家化和国家社会化的变迁趋势,法律秩序中亦相应出现了公法私法化和私法公法化的交融发展。以自由竞争为基础辅以必要的国家干预的现代混合经济体制取向,决定了民商法私法属性的恪守与经济法作为社会法范畴的生成。它们既彼此独立,又相互协调。二者各以不同方式和程度对整个法律体系社会化观念的共秉及产生变迁史上的承接性,则注定了它们在调整领域的交叉渗透和调整方法上的继承与超越。 关键词 经济法 民法 商法 公法 私法 再论经济法与民商法的关系摘 要
2、 时至20世纪,在社会化思潮推动下,出现了社会国家化和国家社会化的变迁趋势,法律秩序中亦相应出现了公法私法化和私法公法化的交融发展。以自由竞争为基础辅以必要的国家干预的现代混合经济体制取向,决定了民商法私法属性的恪守与经济法作为社会法范畴的生成。它们既彼此独立,又相互协调。二者各以不同方式和程度对整个法律体系社会化观念的共秉及产生变迁史上的承接性,则注定了它们在调整领域的交叉渗透和调整方法上的继承与超越。 关键词 经济法 民法 商法 公法 私法一、从历史本源来看,经济法与民商法分属社会法与私法范畴,它们彼此独立
3、、相互协调。时至20世纪,自由放任主义发展到极致而走向自己的反面,其所积累的个体私利与社会公益的矛盾益愈激化,以其为基础构建的社会经济秩序面临着历史的抉择与转折,即必须按照风起云涌的社会化思潮进行重整。其结果,一方面个体自由与私利基于对社会公益的尊重为自身设定了必要的边界;另一方面国家也不再恪守守夜警察的角色定位,而作为社会公益最权威的代表谨慎有力地将公共权力扩张渗透到社会经济生活的各个领域,于存在社会限度的地方矫治社会失灵。由此,基于对社会公益的尊重和促进,先前被断然隔离的市民社会与政治国家打破其原有疆界而彼此
4、渗透交融,出现了社会国家化和国家社会化的变迁趋势。现代社会经济秩序也自然被赋予了以此为表征的社会性属性。与之相适应,现代社会经济的法律秩序中亦出现了公法私法化与私法公法化的交融发展趋势,表现为传统私法领域的民商法中诚实信用、公序良俗等社会性原则的引入,所有权绝对、契约自由、自己责任三大基本制度的社会性修正和大量强行规范的充斥,以及传统公法领域的行政法中大量弹性规制手段的引入。社会化所带来的社会经济关系的复杂化、立体化和多元化发展最终导致了法律调整的交错融合性演进。法律调整的演进势必导致法律部门的重整。然而,法律部
5、门的划分,一方面取决于客观社会关系,另一方面则受制于法学家的理论概括。面对盘根错节、相互纠缠的法律现象,新时代的法学家见仁见智,有的认为法律调整的交错融合部分并未超出传统公、私法的界限,有的则认为这意味着高扬社会本位理念的经济法等社会法部门的产生。而经济法语义表达的模糊性,又在相当程度上干扰了其实质内涵的揭示。历史已经证明:在传统私法领域中,商法总在不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色。其在社会化思潮中,又一次首当其冲。因为,它所调整的生产经营关系与体现国家社会经济职能的管理关系牵连在一起并对整个社会生活具有决
6、定性作用,因而不可避免地要引起国家不同形式和不同强度的干预和控制,楔入相当范围的公法性规范。因此,私法公法化主要发生在作为民法特别法的商法领域,由私法变迁限度所引起的经济法与民商法地位探讨,便可简化为经济法与商法关系的探究。 首先,商法私法属性的恪守。就其本源,商法是天生的私法,其产生就是要为中世纪的封建商人构筑自由贸易的堡垒。关怀商人利益的初衷,注定了商法品格中无以泯灭的私法性烙印。诚如拉德布鲁赫所言:商法是基于个人主义的私法品质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私而聪明的人而设定的
7、。商法规范的主体,是以个人主义的典型商人为形象,根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的。虽然其后随着商品经济关系的日益发达扩大,商人特殊阶层的消灭和商行为的泛化使商法经历了由独立法域向民事特别法的地位变迁,但始终未变并作为这一变迁前提的,乃是其对私法自治理念的秉赋。在社会化观念冲击下,商法私法属性的恪守缘于现代市场经济的客观要求及民法作为私法的局限性。置于整个社会结构的社会化整合背景中,现代市场经济的取向为兼容自由竞争与必要国家干预的混合经济体制,在此作为第一性基础而被珍视的,依然是激发活力与繁荣的市场自由
8、。自然,与之相应的市场经济法律秩序中,调整自由竞争关系的私法领域,仍然占据基本法地位。而私法领域的调整,又实非市民法所能独自担当。市民法千百年的变迁史在证明其强大的生命力与扩张力的同时,亦在证明着罗马私法理论为其框定的局限;而作为罗马法理论变形的商事法规范则在丧失其独立依托的同时,亦保持着旺盛的生命力先前商人间基于交易安全和交易效率方面考虑而在特殊领域对传统市民法理论所做
