为职权主义辩护

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1、为职权主义辩护欧陆是“职权主义”概念的起源地，但即便如此，也极少有法学学术作品认真研究此一概念的源与流,而更多地将其作为既定或约定俗成的术语。在法文法学文献中，比较有代表意义的专门研究主要有两部著作：_部是亨利•马利奥特的博士论文《职权主义原则:起源、性质以及在法国法中的演进》®,另一部则是安布瓦兹•卡斯特罗教授的博士论文《刑事预审中的当事人主义与职权主义》。瑡但两部作品均未正面回答职权主义概念究竟产生于何时，且缺乏必要的史料支撑,故学术价值并不重大。例如亨利•马利奥特仅认为，职权主义“最早可溯及远古时代，并在十六世纪学者的作品中占据重要地位，系对刑事司法实

2、践的系统化，而不仅仅只是描述”。瑢但何为“远古时代”语焉不详。卡斯特罗教授则猜测I“将职权主义与当事人主义作为概念使用系十八世纪末、十九世纪初学者们的创设”®，亦未正面回答职权主义概念究竟产生于何时。准确界定“只权主义”的核心内涵是极为困难的，原因主要有四：其如前所述，“职权主义”这一概念并非自诞生后便一成不变，而是经历了数世纪的演进。期间，制度的变迁和学说的创设不断赋予其新的内容。故从某种意义上讲，“职权主义”概念的变迁史，亦是欧陆刑事诉讼制度及学说的变迁史。因此，欲对职权主义内涵进行准确界定,则必须进行制度史及学说史的梳理，并抽象出若干要素以实现概念界定

3、的周延和逻辑;其二，对“职权主义”的界定还存在极为明显的立场偏差。公允而论，除极少数具有大陆法背景的学者瑒外，英美法学界极少关注大陆法系刑事诉讼的发展，且大部分学者对“职权主义”持批判态度，认为该制度缺乏对个人自由的足够保护。二战后，美国在世界范围内的霸权地位更将当事人主义强势文化发挥到极致，并传播至各个角落。国际学界对刑事诉讼的评价体系也带有极为明显的‘‘英美法中心主义”。而这种“雾里看花”的错位视角势必难以客观公正。准确界定“职权主义”必须回到欧陆法的立场，溯及制度本源,还原制度本身的话语体系;其三，二战后，欧陆各主要发达国家的职权主义吸收了全新的内容，

4、不仅受到当事人主义的深刻影响，更受到人权公约、诉讼爆炸、区际合作等要素的冲击,故对职权主义的传统界定已很难准确反映其时下的真实内涵;其四，职权主义的概念极易泛化，可能将_些现代刑事诉讼的共同特征或者发展趋势纳入其中，而背离了概念界定的排他性。可见，职权主义核心内涵的厘清必须结合语义分析、历史背景、制度功能等综合考量，兼及欧陆立场与概念的排他性，以作出最为精确的描述。埃斯曼秉承弗斯坦•埃利的论述思路，但从诉讼法史的角度作了修正和拓展，逻辑更为清晰明了，史料运用也更为详尽扎实。埃斯曼认为‘刑事诉讼是特定双方的争讼,没必要专门创设某种特别的程序形式”。瑩因此，他并

5、不主张将‘‘当事人主义”和“职权主义”上升到诉讼模式的对立，而仅是‘‘某些程序特征的总括”。例如在介绍封建时期“当事人主义”刑事诉讼程序时，埃斯曼便指出“程序是公开、言辞、形式化的’，“通常情况下庭审完全公开”“当事人仅能由代理人代表出庭”。®但埃斯曼进一步说明，这并不是当事人主义自诞生后便固有的特征，而是历史发展的结果。埃斯曼认为，现代刑事诉讼几乎均是“混合的”(laproceduremixte),所不同的是“职权主义”的成分多一些，或者‘‘当事人主义”成分多一些。如《重罪法典》便是‘‘妥协和交易的产物”瑡“一方面系1670年《刑事法令》的传统(职权主义)

6、，另一方面则是制宪会议所宣称的原则以及过渡时期法律(当事人主义)”。®受埃斯曼理论的影响，1901年出版的《法国学说汇纂》对“当事人主义”和“职权主义”进行了界定:所谓“当事人主义”，指“由受害人向犯罪行为指控者提起控告’，“法官在被指控者同阶层的人群中选拔,并被接受为至高无上的裁判者’，‘控告者直接传唤被指控者在法官处接受裁判’，“庭审公开、言辞、对抗”未有‘‘书面的程序”‘职权主义”诉讼则为‘‘设立常设的法官负责书面、秘密的侦查”。在既有诉讼的基本构架上，中国也与职权主义国家类似：审前程序中，侦检机关发挥主导作用，当事人的权利大抵受限;审判程序中，庭审法

7、官完全主导，对于证据调查的证据种类、范围、顺序以及方法均由法官予以决定。程序设置并不如当事人主义的“庭审中心”而呈现“审前准备”与‘‘法庭审理”并重的双中心构造。程序的进程也不由当事人推进。庭审中所出示的证据系法庭证据，旨在查清犯罪事实，而非所谓的控方证据或辩方证据。从根本而论，中国时下的刑事司法改革很难完全颠覆原有的诉讼构架，_个比较法的典型范例便是1988年意大利的刑事诉讼改革。众所周知，在此次改革中，意大利废除了预审法官，从职权主义走向当事人主义，但效果并不理想，_方面，长期受大陆法教育及培训的实务人员(不仅包括检察官、法官，也包括律师)根本无法适应当

8、事人主义的诉讼构架，程序运行的司法实践极其混乱，公众