具有国家的法律观

《具有国家的法律观》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、具有国家的法律观：在宪法司法化或者法律化的同时，宪法还必须政治化，即从‘中华民族的伟大复兴’这个政治理想来理解我们的宪法。　　关键词：法律;国家政治　　：D92：A：1673-0992（2010）11-0000-01　　　　初看这本《立法者的法理学》在我脑中会有几个印象深刻的关键词，如法律移植，没有国家的法律观，本土主义，宪法司法化，违宪审查，司法判断，法律解释，透过这些词我发现是想从影响法律发展的外部和内部来找到影响法律发展的因素来阐述自己的观点。　　在本书的序言当中，提到美国学者弗里德曼的也一段话，其中一句是这样说的：“所有对法律理论的系统

2、性思考总是一端连着哲学，另一端连着政治理论。”从这句可以看出，法理学是对法的基本问题的哲学思考，而这种思考不能仅仅的停留在对法学内部体系的琢磨中，应当结合其他外部因素的影响，向其他领域扩展，从而使法理学有更大的发展空间。强世功的这本《立法者的法理学》就是把法理学的视野扩展到政治、宪政领域，他说“哲学建立在技术上，正义建立在程序上，政治建立在法律上……”，从而为国家的建立和稳定发展找到一个更加具有合法性的法理学，也使得我国的法学家从原有的身份当中走出来了，“这意味着我们的法理学也要从‘法律人的法理学’迈向‘立法者的法理学’”。而这里面，强世功所提

3、到的政治并不是一般意义上的政党政治，而是将政治的涵义提高到一个更高的层面来讲，是一种具有民族担当的政治。　　所认为的立法者的法理学绝不是目前流行的“立法学”，这里所说的“立法者”也不是现代立法意义上的法律制定者，而是古典意义上创建政体的立国者，从这个意义上来讲，立法者的法理学是在思考如何通过法律来创建政体，是关于国家的法律观和如何治理国家技术的学问。一个国家的法律是不能在其自身内部封闭式的运行的，如果法律脱离了一国政治，很多问题是无法自圆其说的，研究者过分在强调法律自身的内在特性，从而形成了一种“没有国家的法律观”，这样的法律就处于一种真空状态

4、，理想化的状态和无国界的状态，而这种状态在具体的国家里是不现实的，这也仅仅是一种假设。在书中讲到当代法理学主张“没有国家的法律观”是有两个原因的：“一方面是因为它能有效地为法律移植的立法实践提供正当性基础；另一方面是因为他能有效地为法律共同体的建构提供意识形态基础。”自从法律移植的概念出现以后，关于法律能否移植的争论一直存在着，支持法律能够移植的学者，就是认为“没有国家的法律观既然不考虑‘国家’，当然也就不需要认真对待‘国情’”，法律移植是法制现代化的必然需要，法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,它不是孤立封闭的现象。特别是20世纪后半

5、期以来,世界各个民族和国家都处于共同的政治、经济秩序之下,各国政治、经济活动的相关和互动性因素加强,在全球化浪潮席卷各国的今天,任何一个国家都不可能将自己孤立起来拒绝吸收和借鉴国外先进的法律文化和法律技术,否则只能扩大与世界先进水平的距离。因此没有国家的法律观正是为这种“与国际接轨”提供了正当性基础。另一个原因就是为了法律共同体的建构提供基础，若法律共同体具有各国特色的体系，那么它就很难容纳其他国家概念思想，国家与国家也就很难在一个平台上进行交流了。然而事实上并不是这样的，法律共同体就是一个抛去了国界的，在一个没有国家的法律观的情形下建立的。这

6、其实是一种“法律人的法理学”，它会长期影响着我们对法律的思考。在书中说到：“法理学一旦陷入这种意识形态，就会逐渐丧失作为一门科学所具有的开放性和发展可能性，往往会沦为一种教条。”　　法律是治国之道，将国家政治纳入到法理学的思考范围内，以国家为思考中心，这种法律观是将“没有国家的法律观”中对法律技术的强调与马克思主义法理学中强调法律的背后的阶级统治和国家暴力之类的政治要素结合起来，这样的结合还会起到1+1﹥2的效果，我将此称为“具有国家的法律观”，“这种法理学无疑超越了法律职业视角的‘法律人的法理学’，构成了政治秩序视角的‘立法者的法理学’”，若

7、将法律从政治语境中剔除出去，单纯的从法律技术这些形而下的角度来讨论具体纠纷的解决这类具体问题，未必就是一种务实态度，人为割断了法律与政治的联系，将法律提炼为一种精湛的技艺，忽略了法律的外部因素，只会阻碍法学研究的视野。我们如果意气用事的抛弃政治，抛弃国情不谈，仅仅以法律为中心进行思考，那么从佘祥林案件的引发出的人们关注国家公权力对个人权利的侵害，法律在回答这种有关我国的具体问题和矛盾时，难免就显得尴尬了。苏力在《法治及其本土资源》中，一面谈法律移植，一面谈本土化，实际上就是“现代”与“传统”，“西方”与“中国”的关系问题，所谓本土化，就是指在法

8、律移植时应让受移植的法经过合理的处理使其能渗入到移植国的法律之中,进而到有机的整合的过程，本土化是法律移植的必经阶段，内化外来法是法律移植成功的关键。