细谈犯罪中止自动性之判断

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1、细谈犯罪中止自动性之判断　　刑法规定对犯罪中止应当减轻甚至免除刑罚，这在学理上称之为中止犯特权。中止犯之所以能享受这一特权，主要在于犯罪中止的自动性。但学理与实务对自动性的判断，常引发极大争议。根本原因在于，通说判断自动性的理论是一种心理学标准，但该标准在理论基础、研究方法和具体结论上皆有致命的缺陷。在德国学理中，根据自动性判断应基于心理性事实还是规范性要素，形成心理学标准和规范性标准两大阵营，各阵营中又有名目繁多的学说。梳理这些学说的优劣，对完善我国的中止犯理论有重要的意义。本文可能的贡献在于:全面批评了心理学标准的学说与思路;指出

2、中止犯特权的根据是通过撤销刑罚而推进积极的一般预防;并以该根据为导向，提出了判断中止犯自动性的新的规范性标准，即违背犯罪理性策略的行为决意标准。　　一、心理学标准之困境　　(一)源于法兰克公式的心理学标准　　传统刑法学关于中止犯自动性的判断标准，皆属心理学标准，即以行为人停止犯罪的心理事实作为自动性判断的根据。心理学标准主要脱胎于德国学者法兰克(Frank)提出的著名公式当行为人说，我欲意达到目标但我不能时，为非自动;当行为人说，我能够达到目标但我不欲时，是自动。法兰克公式也成为我国通说的基本思路。通说认为，成立自动性的关键是出于本人

3、意志而停止犯罪，若因意志以外的因素而停止犯罪，便非自动性。那么，如何判断是否出自本人意志呢?从质上说，违背犯罪分子本意的原因才是意志以外的;从量上说，意志以外的原因必须足以达到阻碍犯罪分子继续犯罪的程度。因此，犯罪中止必须基于行为者的意思，即在他看来，犯罪继续实施没有什么困难，但不愿意继续进行。显然，出于本人意志即属于法兰克公式中的能而不欲，违背本人意志即属于该公式中的欲而不能。更有学者明确指出，意志理论认为自动性的本质是能为而不为。即便近年有学者引入客观说(一般人标准说)，仍强调只有基于行为人意志的主观说不合理时才能以客观说为补充，

4、这仍然是以心理学标准为基础。　　法兰克公式至今仍影响着当代德国判例的立场，故联邦法院仍然奉行心理学的标准。联邦法院认为，自动性的标准是行为人能否成为行为决意的主宰(HerrseinerEntschlüsse)，即他能够既非因外部的困境亦非因内在的心理压力按照原来的计划而实行犯罪。这取决于，对行为人来说是否存在一个强制的障碍。但什么才是强制的障碍呢?由此便形成了不同的心理学标准之学说。曾经有广泛影响的是施罗德(Schrder)推崇的自治理论(Autonomietheorie)，认为若停止犯罪是行为人的自治的动机引起时，即他并

5、非由于对他不利的形势改变，而是出自内心的考虑而作出停止决定时，即为自动;若停止行为是他治的动机引起时，即某种不利的形势改变对他形成了心理压力，从而导致停止决定时，即为被强制。类似地，鲍曼(Baumen)的选择能力理论(而埋伏在停车场，被告先看见M，便用切肉刀猛刺M的小腹，这时B来到现场，被告扔下M去追B，于是M幸存下来。联邦法院根据心理学标准，认为被告对M成立自动中止。但是，被告的停止动机不值得给予中止犯特权，因为他停止杀M仅仅是为了实施另一起更有价值的杀人，并无回归合法性的意思。　　二、中止犯特权的根据　　当人们无法单纯从事实性的角

6、度清晰、有效地界定一个法学概念时，规范性的视角将是必要和有效的进路。自动性是中止犯的本质特征，因为一旦具有这一特征，它便可获得比未遂犯更优厚的刑罚从轻幅度。既然从心理事实的角度难以界定自动性，我们便应思考规范之所以要求中止犯具有自动性之目的，并根据这一目的来界定自动性。在这个意义上，自动性的规范目的是什么，和中止犯从轻处罚的根据是什么，是紧密联系的。因为，自动性所表征的主观特质，正是刑法赋予中止犯特权的关键原因。换言之，要从规范上来判断中止犯的自动性，首先需要厘清中止犯从轻处罚的根据。　　(一)中止犯特权与刑罚目的　　1.刑罚目的之外

7、的学说　　早期的学说多从刑罚目的之外来寻找中止犯特权的根据。主要有三种理论:其一，最为著名的是李斯特的刑事政策理论，认为刑法通过免除刑罚来鼓励犯罪者停止行为，从而给他改过的机会，这就好比给予犯罪者回头的黄金之桥(故又称黄金之桥理论)。其二，被害人保护理论则认为，国家为了保护被害人而鼓励中止犯罪，减免中止犯的刑罚是为了诱导犯罪人放弃侵犯法益。其三，奖赏理论则认为，中止犯的特权是对自愿中止的奖赏，即刑法通过减免刑罚来回报行为人自愿选择中止的功绩。然而，上述理论都存在问题。刑事政策理论和被害人保护理论的前提是，犯罪人必须预先知道中止犯特权的

8、规定，否则行为人就不可能为了刑罚减免而停止犯罪，黄金回归和保护被害人也就无从谈起。但实际上只有极少数的犯罪人知道这一规定，减免刑罚很少会成为中止者的动机。奖赏理论认为应奖赏犯罪人，但是，当行为人通过犯罪将法益置于危险之中