(谢鸿飞) 公司治理与章程法律实务

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1、公司治理与公司章程法律实务中国社会科学院法学研究所谢鸿飞目录导言专题一：公司治理结构的争议点专题二：章程效力的审查重点与章程制作导论一：公司法核心难题1、经济民主与中小股东的保护同股同权、资本多数决2、分权与制衡（checksandbalances）（1）分权：横向与纵向分权（2）制衡股东大会与董事会之间的利益制衡关系董事会和公司经理层之间的制衡关系监事会与董事会、经理层之间的制衡关系3、公司利益与社会利益利益相关者4、私法自治与国家强制法不入家门导论二：公司法的核心分析方法1、法律行为（合同）公司的性质：Nexusofcontracts发起人协议、章程、股权转让协议等2、违反法定义

2、务的侵权出资不实、评估机构的责任等3、公法上的组织法规则组织的建构以及议事方法和程序公司法合同法物权法物权法静态秩序动态安全财富的承载与创造货畅其流交易规则组织规则行为规则物有所归物尽其用财尽其值地尽其利董事公司经理非自愿债权人自愿债权人审批与登记机构控股股东非控股股东批准登记公司设立阶段公司运营阶段公司解散和清算监事出资选举选举监督聘任合同侵权公司游戏规则交易规则外观主义持股持股雇员中介验资关联公司导论三：公司、合伙、信托与合同公司注销登记金融债权人商业债权人侵权损害赔偿请求权人示例组织形式公司制信托制有限合伙制出资形式货币货币货币注册资本额或认缴出资额及缴纳期限最低实收资本不低于

3、1000万元资金一次到位承诺出资制，无最低要求，按照约定的期限逐步到位；如需申报备案则最低少于1亿元投资门槛无特别要求单个投资者最低投资不少于100万元无强制要求；但如申报备案，则单个投资者不低于100万元债务承担方式出资者在出资范围内承担有限责任投资者以信托资产承担责任普通合伙人承担无限责任，有限合伙人以认缴出资额为限承担有限责任投资人数有限责任公司不超过50人，股份有限公司不超过200人自然人投资者不超过50人，合格机构投资者数量不受限制2至50人管理人员股东决定由信托公司进行管理普通合伙人管理模式同股同权可以委托管理受托人决定可以委托投资顾问提供咨询意见普通合伙人负责决策与执行

4、，有限合伙人不参与经营利润分配一般按出资比例按信托合同根据有限合伙协议约定税务承担双重征税信托受益人不征税，受益人取得信托收益时，缴纳企业所得税或个人所得税合伙企业不征税，合伙人分别缴纳企业所得税或个人所得税房地产信托贷款（规避432要求）信托计划信托公司优先级投资人项目方母公司运用于贷款次级投资人优先级受益人次级受益人项目公司房地产项目抵押、保证等8房地产信托不动产融资租赁项目专题一：公司治理结构的争议点一、导言（一）公司治理理论的演变1、传统经典理论（1）公司治理问题，源于所有——经营的委托代理关系（2）信息不对称——背德行为与监管2、现代新发展（1）股东—股东（同质化假定的破灭

5、）（2）股东——董事、经理（3）股东——利益相关者(二)公司治理的两个特殊问题1、金字塔结构2、投资者革命对公司治理的影响——美国模式：股权高度分散、“内部人控制”、依赖资本市场的监管——德日模式：股权集中、控股股东控制，依赖内部机制的监管股权集中（家族控制）——股权分散（经理革命）——机构投资者崛起（投资者革命）——股权国际化（公司治理趋同）**:股东利益与公司利益必然一致？对冲基金，融资融券亚洲的暗淡“东亚企业集团普遍地选择金字塔架构，一间家族控股公司位于金字塔的顶端，第二层是拥有贵重资产的公司，第三层包括了集团的上市公司……，金字塔的最底层是现金收入及利益高的上市公司，集团向公

6、众发售这些公司的股票，并透过多种内部交易，把底层公司的收益传到金字塔上层的母公司，另一方面，集团又把一些利润较少、品质较差的资产从上层利用高价传到下层。”东亚九国中，几乎70%的上市公司都附属于某一企业集团，集团成员企业通过金字塔结构或相互持股的方式组织。在我国，超过八成的上市公司由终极所有者通过金字塔结构实现最终控制。这种结构形成的初始动因是为了节省交易费用、规避交易的不确定性、寻求协同效应，但同时最终控制人亦可利用其控制性股东地位，通过各种类型的关联交易和不公允的内部转移价格，实现资源在母子公司之间、子公司之间的转移，从而为控制性股东的侵害行为提供了基本条件。上市公司在金字塔结构

7、中所处层级越低，其受侵害程度越严重。推动上市公司控股股东缩短控制链条，简化控制结构，实现组织结构的扁平化机构投资者2010年11月底，机构投资者持股市值已占全部A股流通市值的70%，我国已经形成了以证券投资基金为主的机构投资者队伍。——尚福林：《机构持股已占全部流通市值70%》，《中国证券报》2010年12月18日。2010年4月，股指期货的推出为我国资本市场引入了做空机制和杠杆交易方式，它是我国资本市场发展的一大里程碑。上海家化案2013年10月18日，