浅论行政不作为的界定与构成要件

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1、浅论行政不作为的界定与构成要件行政法学界对行政行为的研究多是从“作为”的角度出发，而对行政不作为缺乏研究。行政不作为和行政作为一样，都是行政主体实施的行政行为。行政不作为会对公民、社会组织和公共利益造成影响，具有很大的危害性。根据我国《行政诉讼法》的规定，结合行政法学界的各种主要观点存在的缺陷，我们应该以程序和实体的双重标准来对行政不作为进行探讨和分析。　　关键词行政不作为行政行为作为义务　　简介：张莹莹，西南政法大学行政法学院2010级宪法与行政法学硕士研究生。　　：D922.1：A：1009-0592(20

2、11)12-162-02　　　　行政不作为是一种违法的行政行为，行政不作为现象广泛存在于社会生活的各个方面，对公民合法权益和社会公共利益具有很大的危害性。对行政不作为进行研究，不仅对于深化行政不作为理论、确认行政不作为案件具有指导意义，而且对于推动法治建设、构建和谐社会具有促进作用。然而我国行政法学界对其研究相当薄弱，有关行政不作为的许多问题都还没有全面深入地探讨。缺乏对其研究，势必会导致行政腐败现象得不到有效遏制，影响法治进程。鉴于篇幅所限，仅就行政不作为的界定与构成要件提出己见。　　一、行政不作为的界定　　

3、（一）制定法上对行政不作为的规定　　制定法上对行政不作为采取列举的方式，包括《行政复议法》第6条和《行政诉讼法》第11条的规定。但是在总结制定法上“行政不作为”的基本形态上存在分歧。基于《行政诉讼法》第11条的规定，一种观点认为行政不作为存在两种形态：“拒绝履行”和“不予答复”。另一种观点认为行政不作为不包括“拒绝履行”。事实上，不能笼统地将“拒绝履行”归于行政作为或者行政不作为。如果行政主体经过合法审查，发现行政相对人确实不符合法定的申请条件，或者行政主体考虑了不相关的因素，认为行政相对人不符合法定申请条件，

4、从而“拒绝履行”，则属于行政作为。前者是合法的行政作为，后者是违法的行政作为。如果行政主体虽然启动了行政程序，但在实体上没有真正依法履行法定作为义务，在这种情况下“拒绝履行”，是形式作为而实质不作为的行政行为，属于行政不作为。另外，如果行政主体根本没有启动行政程序就“拒绝履行”也属于行政不作为。　　（二）学理上对行政不作为的界定及缺陷　　对于行政不作为的界定，行政法学界尚未达成统一认识，主要观点有：　　1．行政不作为就是行政主体不履行法定职责的行为。　　2．行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行

5、也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式。　　3．行政不作为就是在职权和职责范围内没有最终作出完整和确定的意思表示的行为状态。　　4．行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。　　5．行政不作为是指行政主体对一定行政行为的抑制，即拒绝作出一定的行为。　　6．行政不作为是行政主体违反其所负有的法定行政作为义务的行为。　　以上观点有其正确的一面，但有不足之处，没有对行政不作为做出全面的界定。　　根据第一种观点，只要行政主体不履行法定职责，就属于行政不作

6、为。但是“法定职责”包括积极职责和消极职责，只有行政主体不履行积极职责才构成行政不作为，若不履行消极职责就不是行政不作为。　　根据第二种观点，行政不作为只发生在行政主体不依行政相对人的合法申请履行职责的情况中，缩小了行政不作为的内涵。行政不作为可以分为依申请行政不作为和依职权行政不作为。此观点疏漏了依职权行政不作为。事实上，依职权行政不作为具有隐蔽性，行政主体怠于履行职权不易被发现，对行政相对人和公共利益造成的侵害更大，因此“行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请，也是客观存在并必须积极履行的”。　　第三种观

7、点将作为与不作为的区分标准表述为“是否作出完整和确定的意思表示”。将区分标准仅停留在行为的客观状态上是有失偏颇的。行政主体虽然作出了明确的意思表示，但未实际履行程序和实体上的作为义务，仍然是行政不作为。　　第四种观点认为程序上的不作为是引起行政不作为的决定因素有一定合理性。程序上的不作为分为两种情况：一种是由于程序上的不作为，导致行政主体没有作出具有结论性内容的行政行为。比如消费者的合法权益受到侵害向消协投诉，消协明确告知不予受理，或者虽已受理但不予审查更谈不上决定。另一种是行政主体作出具有结论性内容的行政行为

8、，但因行政主体程序方面的不作为，导致该具有结论性内容的行政行为不成立。比如上例中，消协不在法定期限内作出行政决定，或者消协虽作出处理决定，但未履行告知相对人的义务，也属行政不作为。依据法律规定，行政主体对行政相对人作出行政决定必须履行告知义务，若不履行即为行政不作为。但是如果行政主体仅履行程序上的作为义务，而未履行实体上的作为义务，同样构成行政不作为，所以此观点不全面。　　第五种观点认