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1、T5-4收稿日期:2003209201作者简介:徐进,上海财经大学研究生部博士研究生。2003年10月 西安政治学院学报Oct.,2003第16卷 第5期 JournalofXi’anPoliticsInstituteVol.16 No.5【法学研究】论公共秩序保留制度在我国区际冲突法中的应用徐 进(上海财经大学研究生部,上海 200083) 摘要:由于我国的区际法律冲突较之于世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突有自己的特殊性和复杂性,对于公共秩序保留制度在我国区际法律冲突中可加以限制
2、适用。主要应从程度上、适用标准上、准据法的角度上、对国际惯例的排除及从司法程序的严格限制等方面进行限制适用。关键词:区际冲突法;公共秩序保留;有限适用中图分类号:D92 文献标识码:A 文章编号:100825815(2003)0520063204 公共秩序保留(Reservationofpublicpolicy),作为国际私法中的一项特殊制度,是指一国法院在审理涉外民事案件中,依据本国的冲突规范应当援引某一外国法作为准据法时,如认为该外国法的内容或其适用将会违反内国的公共秩序,即可据此为由拒绝适用该外国法而代之以内国法的法律制度。该制度作为国际私法
3、中限制或排除外国法适用的一种手段或原则,既具有排除外国法适用的否定或防范作用,也具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。同时公共秩序保留制度作为国际私法中的“安全阀”,也成为一国在对外民事交往中维护统治阶级利益的重要工具。随着我国对香港、澳门的相继恢复行使主权以及将来台湾的回归,区际法律冲突现象不可避免地会大量发生,从而必定会在区际冲突法领域涉及公共秩序保留制度。所谓区际法律冲突,是指一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突,或者说是在一个国家内部不同属地性法域之间的法律冲突。[1](P26)本文拟通过考察有关区际冲突法中的公共秩序保留的理论,对公共秩序保留在
4、我国区际法律冲突中的地位和作用做些探讨。一、关于区际冲突法中公共秩序保留的不同理论观点1.否定论。持否定论的学者认为:区际冲突法只不过是一国内部不同地区之间的法律冲突,与国际私法上不同主权国家之间的法律冲突有着本质区别。因此,在区际冲突并中无采用公共秩序保留制度的必要,应绝对地拒绝公共秩序保留在区际冲突法中的存在。例如奥地利学者克莱因即主张:“在区际冲突法中,公共秩序保留不能根据其他法域准据法的规定与善良道德相冲突,或因这样违反法院地法目的而加以授用,因为主权国家可以在任何它以为适当的时候建立统一的法律制度。”在持否定论的学者看来,之所以在区际冲突法中排除适用公
5、共秩序保留制度,是因为一国内部不同法域之间的差异较之不同国家法律之间的差异要小得多,而且往往在各法域之上有统一的宪法原则或是终审法院加以协调。不过在现在,这一观点已为越来越多的国际私法学者所抛弃。2.同一论。持同一论的学者则正与否定论学者相反,他们不但主张在区际冲突法中适用公共秩序保留,且认为该制度在区际冲突中的地位和作用完全与其在国际私法上的地位和作用一样。冯·巴尔就曾说过:“就法律性质而言,区际冲突法中的公共—63—秩序保留与国际私法中的公共秩序保留是相同的。”从区际私法的整个理论体系发展来看,持同一论的学者在区际冲突法的性质认定上,将其等同于国际私法,认为
6、两者在承认其他法域法律效力的意义上无本质区别。3.区别论。此种观点也可称为有限适用论。持区别论的学者认为,应承认公共秩序保留原则在区际私法冲突中的地位,但与国际私法中的公共秩序保留制度相比较,区际冲突法上公共秩序保留的适用应限制在一定范围内。可以说这在某种程度上是前两种学说即否定论和同一论的折衷。至于在具体适用时该限制在何种程度上及多大的范围内,持区别论的学者们并未达成共识。如德国学者,“法律关系本座说”创始人萨维尼就曾指出,在复合法域的法律体系中,许多因素使得公共秩序原则成为多余,或者至少在很大程度上限制了它的适用。而英国学者卡恩·费罗因德把区际法律冲突分为两
7、类:一是含有主权冲突的区际法律冲突,如美国、加拿大等国内州(省)际法律冲突;二是不含主权冲突的区际法律冲突。如我国等单一制国家内因不同法域之间法律冲突所产生的区际法律冲突。而公共秩序保留原则仅适用于含有主权冲突的区际法律冲突。在诸多持区别论的学者中,匈牙利学者萨瑟的观点尤为突出,他认为公共秩序保留在区际冲突法中仅在非常罕见的情况下适用,即在比国际私法更狭小的范围内可以适用。然而,历史上的某些因兼并或殖民政策所产生的复合法域国家内,中央的法官、兼并国的法官或殖民国的法官在根据冲突规范适用某一区域法律制度的规定、被兼并省的规定或殖民地的规定时,比特定区域的法官、被兼
8、并省的法官或殖民地的法官
