谈民法的学习方法

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1、谈民法的学习方法陈永强副教授、硕士生导师中国社会科学院民法学博士后复旦大学民商法学首届博士讲座的主要内容讲四个方面问题一、民法功能的理解二、民法的技术性与伦理性三、民法法律条文的学习四、民法实务案例的研习民法功能的理解为什么要讲功能：关注现实、培养法律的正义观基本观点：民法是私权保障法、民法是私人自治法三个方面来理解：1、私权神圣2、自治与管制3、补充法理解第一点：私权神圣私权神圣——自由精神——民法之精神所有权是保障私人自由的城堡。自由增加，文明因此而进步。“风能进、雨能进、国王不能进，国王的军队更不能进。”案

2、例：1、夫妻家中看黄碟；2、行政机关执法销毁“黑摩的”重庆钉子户：私权神圣宜黄官员：没有强拆就没有新中国理解第二点：自治与管制自治：私法自治——自决原则，个人有权自主决定自己的事。法无明文即自由自治的要点：1、人格自由；2、所有权自由；3、合同自由；4、婚姻自由；5、继承自由。（计划与市场）自治——动机是私法的禁忌管制——公权行为须说明正当理由。法无明文即禁止自治与管制案例自治案例：动机是私法的禁忌。（遗产赠与二奶案）管制案例：行政处罚法第３１条：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条

3、＼第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实理由和依据，或拒绝听取当事人的陈述申辩，行政处罚不能成立。”理解第三点：补充法行为规范与裁判规范裁判规范：构成要件与法律效果（例：善意取得、撤销权）合同法：决定自由、类型自由、内容自由、形式自由合同法之功能：补充当事人意思之不备二、民法的技术性与伦理性概念技术：萨维尼的理论：对自己的自由、对他人的自由、对物的自由。由此产生三种法律关系：人身关系、债之关系、物权关系。相应产生三种民法的体系：主体的人法（人格与婚姻家庭）、物法与债法。支配权与请求权的区分技术要素与伦理要

4、素法律行为=意思表示＋私法效果法律行为概念背后的伦理——私法自治戏谑的意思表示：陶王夸海口案民法的伦理——正义南京彭宇案。缔约过失责任与信赖保护。一般人格权的保护：一名妇女与情夫通奸，情夫欺骗说他正与妻子办离婚，该妇女信了他，与其保持性关系，后情夫未离婚。妇女诉请保护其人格权。问题：决定自由是否是一项权利？三、民法法条的研习任意性规范与强行性规范完全法条与不完全法条完全法条：满足构成要件与法律效果例合同法第74条：构成要件：1放弃到期债权或无偿转让；2对债权人造出损害法律效果：债权人可主张撤销权不完全法条（一）限

5、制性法条例：物权法第9条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。（二）参照性法条例：合同法第89条：权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。不完全法条（三）拟制性法条例1：合同法第45条：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。例2：合同法第171条：试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间，买受人对是否购买标的物

6、未作表示的，视为购买。法条的解释（一）文义解释例：物权法第106条的“善意”。合同法第51条的“处分”。（二）目的解释例：继承之抛弃可否行使撤销权。（三）合宪性解释例：工伤概不负责与公序良俗法条的解释（四）限缩解释例1：合同法第52条第5项：违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。限缩解释：效力性强制性规定。例2：德国民法典第125条：不使用法律所规定的形式的法律行为，无效。限缩解释：但不遵守形式规定的一方并不得主张无效。四、实务案例的研习例1：甲为了能在自己房中欣赏远处风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土

7、地上建造高层建筑，作为补偿，甲一次性支付给乙4万元。两年后，甲将该房屋转让给丙，乙将该土地使用权转让给丁。问：（1）甲、乙之间的约定为是相邻关系的约定还是地役权的约定？（2）丙可否禁止丁建高楼？（3）若丁建高楼，丙可向谁主张权利？实务案例的研习第一步：法律关系定位第一重法律关系：甲与乙的地役权合同法律关系；第二重法律关系：甲与丙之间的土地转让关系；第三重法律关系：乙与丁之间的土地转让关系；第二步：请求权比较分析第一重法律关系中的请求权：甲与乙的地役权约定有效。依据《物权法》第158条规定：“地役权自地役权合同生效

8、时设立。”甲与乙的地役权自合同生效时就已经有效设立，并不需要经过登记。因而，甲享有眺望地役权，乙为地役权负担人，享有支付补偿费的请求权。第二重法律关系中的请求权：甲与丙的土地转让合同中，甲享有支付价金请求权，丙享有移转土地物权的请求权。依据《物权法》第164条第2句规定：“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”因而，丙成为地役权的