建设工程法律实务热点难点问题

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1、建设工程法律实务问题江苏圣典律师事务所孙宁连南京律协建工委2015年工作招投标研讨沙龙4.12合同文本研讨沙龙6.30合同效力研讨沙龙8.28质量、工期研讨沙龙10.31合同效力问题价款结算问题质量问题工期问题实际施工人问题一、合同效力问题2承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的13《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条2大型基础设施建设等关系社会公共利益、公众安全的项目全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的

2、项目使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目13《招投标法》第三条对应公开招标的工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。广东高院有不同的观点2招标代理机构泄密或者恶意串通的招标人泄密招标情况或标底投标人串通或行贿13六种中标无效情况4投标人弄虚作假骗取中标5招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判6招标人违法确定中标人2承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

3、13司法解释第一条司法解释第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。发包人肢解发包的没有规划许可证的（用地规划和工程规划）合同价款低于成本价的合同无效的其他情形《合同法》第52条一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益1恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制性规定2345管理性强制性规定资质管理招投标管理司法解释二仍然是要维护资质管理工程质量问题涉及社会公共利益，而资质管理是保证工程质量现行最有

4、效的手段最高院认为：《建筑业企业资质管理规定》第一条资质管理是为了“保证建设工程质量安全”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》资质管理是万恶之源政府不管工程质量是万恶之源二、结算问题2黑白合同的结算问题违法建筑的结算问题发包人收到结算报告逾期不答复视为认可问题131、黑白合同的结算问题什么是黑白合同？价款质量工期实质性内容结算应以备案的合同为准规定以备案合同结算，本质上还是用公权力在干预私权利各地法院对按白合同结算都是一致的如果发承包双方签订备案的合同与中标的实质性内容不一致，是以备案合同为准还是以中标的实质性内容为准？各地法

5、院的意见分歧较大浙江省高院（2012年）以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效。具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。安徽省高院（09年指导意见一）备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款；如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。安徽省高院（14年指导意见二）不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行

6、了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。江苏省高院（10年审理指南）法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。2、违法建筑的结算问题违法建筑是未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物。什么是违法建筑？没有土地证、规划许可证（用地规划、工程规划两证）、施工许可证。三无工程江苏省高院10年指南认定合同无效无论工程质量是否合格，都

7、不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款发包人或承包人的损失，是发包人过错的，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错的，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失；双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。司法解释第2条合同无效，但工程质量合格的，参照合同约定结算工程价款。司法解释第2条是针对第1条制定的违法建筑应该立即拆除江苏省高院认为：司法解释第2条笼统规定质量合格参照合同约定结算，并没有区分合同无效的原因。违法建筑并不当然被拆除。我们认为：责令停止建设限期改

8、正、罚款限期拆除、没收《城乡规划法》第六十四条承包人因合同无效获得了不正当的利益准备出新的工程审理指南现在的裁判思路是：违法建筑已经竣工验收合格或者修