正确树立法律与道德的边界意识的探讨

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1、正确树立法律与道德的边界意识的探讨简介：吴真文，湖南师范大学法学院副教授，博士（湖南长沙410081））选自《湖南师范大学社会科学学报》2014年第2期，归原和所有，如有异议请联系，本站将及时处理。通常认为法律有两大基本价值，一是追求秩序的形式价值；二是追求正义的实质价值。它们构成了法律的内在生命。{1}因此，对法律正义的孜孜追求以及林林总总对法律正义内涵的诠释，与法律的产生、发展如影随形，在一定程度上而言，已成为法律工的永恒主题，对现代国家的制度构建、法治的价值取向等都产生了重大影响。道德与法律一直以

2、来就像两座丰碑捍卫着人类社会大厦。一方面，古今中外理论研究中，德法之辨贯穿法律思想或伦理思想历史演替过程的始终；另一方面，现实中，法律对社会中出现的恶行强力制裁，道德则对各种恶行进行深度挞伐，二者相辅相成、相互支撑，构成强大的社会规范力量。正是由于道德与法律之间的这种现实关联和理论界的持续关注，催生了法伦理学的研究理路。在20世纪所发生的哈特与富勒之间的一场关于法律与道德之间是否存在必然联系的论战中，哈特为分析实证主义的道德与法律的分离主张辩护，并将分离说的内涵作了更为具体的表述，而富勒则从法律秩序的道

3、德基础和法律自身的道德性出发强调法律与道德的不可分性。从表面上看，其论争的焦点在于法律与道德是分离还是结合，而实质上他们是从各自的问题意识出发，强调了对于实现忠于法律这一法治目标来说至关重要的不同的方面。这场论战对于我国法治建设的最大启示是：在法律的实质正义目标确定的前提下，我们不应该局限于仅通过道德的逻辑和标准去代替原本法律所赋予的逻辑与标准；而应该在不忽视法律自身道德培育的基础上，更好地强调道德与正义的独立性。这是我们研究哈特相对分离主义思想的又一重要启示。法律与道德在何种语境下应当保持各自的独立性

4、？又应当在何种场域中有机地结合？是绝对独立还是相对独立？是紧密型的结合还是松散型的结合？在坚持依法治国、建设社会主义法治国家的今天，必须同时要警惕和避免两方面的危险：一方面，是在强调法治的道德和正义目标时简单地用社会的道德观和正义取代法律的内在目标，从而在法律实践中简单地将道德悬设于法律之上，将法律变成道德的审视对象并成为道德的附庸和婢女，最终导致法治秩序自身存在和立足的基础无法建立，即使已经建立也会因此破坏殆尽；另一方面，是在强调法律相对于道德、正义的独立性时完全忽视了对自身道德和赖以存在的价值的有效

5、培育，因而放弃法律自身应有的、内在的道德的基础性孕育，其结果是，法律无力抵抗冒用法律名义所实施的一切邪恶。第一方面的危险是哈特特别担忧的，而第二方面的危险则是富勒所特别反对和不愿看见的。从实质上来说也是与哈特的相对分离主张相违背的。我们在建设有中国特色社会主义法治国家的现实征途中，必须规避上述两种危险的出现，力图将它们在社会主义的中国之背景下予以完美的结合。下面分述之。一、秩序价值、规则意识道德与法律分离的启示哈特在承继奥斯丁思想、捍卫实证主义法学传统的同时，修正了奥斯丁法律命令说的不足。哈特的法律规则

6、说指出，法律由第一性规则和第二性规则两个基本规则组成，义务由前者设定，后者则授予权利，并将法律义务转换成人们以一种内在的观点看待法律的情形，因为存在法律的地方，人类行为在某种意义上就称为非任意性的{2}。只有当绝大多数社会成员持内在的观点，自愿服从法律，法律的遵守才会有坚实的社会基础。法律所创制的秩序中绝不是一味地强调命令、主权以及强制等概念。于是，哈特将法律实质变为一种规则体系的理论观念和盘托出，而且这样一种规则体系却并不是某种特殊化个案，而是具有一般意义上的内涵。哈特曾经宣称：我的目标是要提供一个一

7、般性及描述性的关于法是什么的理论。{3}所谓一般性是指对国家法律体系显著特征的一般性说明，而不是特别针对某一特定法律体系。这个说明之所以是描述性的，是因为它不包含任何道德评价，不寻求任何道德的或其他的理由，去证明或推荐其所描述的法律制度的形式和结构。{4}一般性以及描述性的法律，按照《牛津法律辞典》的界定，它与某种有序化的状态密不可分。法律秩序的这个术语被诸多法学家在不同意义上用作制度或法律体系，甚至是法律的同义词。{5}无独有偶，凯尔森认为，法律是一种强制性秩序，法律是人类向往的一种秩序{6}。庞德在

8、其著作《通过法律的社会控制》法律的任务章中，就将法律等同于法律秩序，法律秩序或作为决定争端之用的一套权威性批示或根据这种意义上的法律，并不创造这些利益{7}。哈特指出：第一，在没有宪法和法律明文规定时，不能仅从违反道德标准这一事实出发，就认为某一规则不是法律规则。其次，反过来，也不能仅从合乎道德要求这一事实出发，就认为某一规则是一个法律规则。也就是说，区分这两种法律，有助于我们看出两种危险：其一是存在法律及其权力被融化于人们关于对法律是什么