关于商标执法过程中行使自由裁量权的法律思考

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1、关于商标执法过程中行使自由裁量权的法律思考为了便于工商行政管理机关能够针对各个复杂的商标管理对象有效地加强商标管理，在商标行政执法过程中，法律赋予了工商行政管理机关在法律、法规规定的范围和幅度内较多地自由行使行政措施或作出行政决定的权力。商标管理部门能否正确行使自由裁量权，直接关系到能否有效地管理好商标，维护注册商标专用权，促进企业争创名牌，切实维护社会主义市场经济秩序。　　　　一、商标管理行政执法过程中行政自由裁量权的主要特点1.查处商标违法行为实施行政处罚种类的多样性。无论是查处商标侵权案件、冒充注册商标案件，还是禁止买卖商标标识违法行为，商标法律法规都针对各种情况，设立了较多的可由商标执

2、法部门自由选择的罚则。比如《商标法》第六条规定，“商标使用者必须对其使用商标的商品质量负责”，一旦使用商标的商品质量“粗制滥造，以次充好，欺骗消费者”，工商行政管理机关可以分别不同情况，责令限期改正，责令检讨，可以予以通报，并可处非法经营额20％以下或者非法获利两倍以下的罚款；对有毒、有害并且没有使用价值的商品，予以销毁，直至国家工商局商标撤销其注册商标。就是对同一类商标违法行为，工商行政管理机关也可以采取种类不同的行政措施或行政处罚。　　　　2.商标管理过程中具体执法行为方式的广泛性。在商标管理法律法规中，对工商部门而言，为了管理的需要，除暂扣及限制人身自由等有限的行政权利不能使用外，商标行

3、政执法过程中可以行使多种形式的执法行为。比如根据《商标法实施细则》第四十二条规定，在查处商标侵权行为调查取证时，可以询问当事人，检查与侵权活动有关物品，必要时可以责令封存，调查与侵权活动有关的行为；查阅、复制与侵权活动有关的合同、账册等业务资料。　　　　3.制止违法行为实施行政处罚额度的宽泛性。这是我国众多法规行政处罚幅度存在的共性问题，在商标管理法律法规中，亦存在这一问题。比如对于冒充注册商标行为，根据《商标法实施细则》第三十四条规定，可以处以非法经营额20％以下的罚款，但从实践来看，往往冒充注册商标的企业的时间跨度都较长，跨度时间内的经营额都较高，因而对其处20％以下的罚款很难操作，往往都

4、依其经营额的高低来“自由”把握，有时1‰，有时1％，自由裁量权限较大。在查处商标侵权案件中，对于侵权者依法可以处以非法经营额50％以下的罚款，到底实施多大的处罚，其自由裁量权就更大了。　　　　4.商标执法时间上的无限性。《商标法》是一部较为严谨的法律，对企业商标注册的时间、有效期、续展期虽都作了许多较为详细的规定，但对行政部门行使商标行政执法权力时的时效性，未作严格的限制，比如查处商标侵权案件，应在多长时间内结案；接到当事人的举报投诉，应在多长时间内受理和终结等。由于不少法律法规没有详细规定行政机关作出具体行政行为（如审核、批准）的时限，因此，商标管理部门可以根据具体情况，自由决定作出具体行政

5、行为的时间。　　　　5.对客观事实情节认定的自主性。客观上说，一些违法事实的认定和违法情节的衡量，立法上很难提出一个具体的标准，只能由行政机关依据具体情况自由裁量认定。如《商标法》规定使用与他人注册商标近似的商标的行为属于侵权行为，但商标是否近似要由办案人员来认定。虽然按要求应客观进行认定，实际上由于条件所限，难以进行市场调查，往往是由办案人员主观认定的。　　　　二、当前商标执法过程中行使自由裁量权存在的问题及原因在市场经济条件下，由于市场竞争的激烈，商标的实际使用形式多样，各类商标违法行为也呈智能化，因此赋予商标管理部门一定的自由裁量权，符合国家行政管理的要求，有利于社会稳定，有利于经济发展

6、，也有利于改革开放。但是，我们也要看到，由于自由裁量权具有较大的主观性和伸缩性，因此，行政机关违背法律的精神和目的随意使用甚至滥用自由裁量权的问题也是存在的。这些问题的主要表现为：一是轻责重罚。如对当事人的在宽展期内继续使用其注册商标，由于其注册商标已超过了有效期，已失去标注“注册商标”的资格，如果仍继续使用，客观上就可认定其冒充注册商标，但一旦认定其冒充注册商标，继而对之处以非法经营额的20％以下的罚款，显属太重。　　　　二是重责轻罚。如对多次假冒他人注册商标行为，在其执法经营额50％以下的幅度内，从轻处罚。有时甚至商标注册人要求其责令当事人赔偿，也因出于地方保护的目的，而不予采纳。　　　　

7、三是显失公正。如对相同性质、相同情节的行政违法行为，却给予了悬殊很大的处罚，极不合理，违背了平等适用的原则。　　　　四是主观随意性大。如《商标法》对销售者商标侵权行为的认定，明确加了“明知或应知”的限定，那么工商部门在认定销售者是否构成侵权时，必须客观推定其是否“明知或应知”。但在执法实践中，常常看到不少执法人员主观臆断，其认定缺乏客观性，难以服人。　　　　五是拖延时间。目前，我国一些法律、法规对