法律的双法律的双重性质的应用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering法律的双重性质罗伯特•阿列克西　　　　法律有一种双重性质(adualnature)，这就是我欲阐释的论点。双重性质论主张，法律必然同时包含了现实的(real)或事实的(factual)维度和理想的(ideal)或批判的(criti-cal)维度。在法律的定义中，事实的维度由权威颁布和社会实效的要素所代表，而理想的维度则可以在道德正确的要素中发现。权威颁布和社会实效都是社会事实。如果一个人主张仅凭社会事实

2、就可以判断什么是法律诉求的、什么不是法律诉求的，那就意味着他赞同一种实证主义的法律概念。一旦道德正确被作为必要的第三要素引入，对法律的定义就发生了根本性的变化。一种非实证主义的法律概念就出现了。所以，双重性质论暗含着非实证主义。　　可以肯定的是，如此论述之下双重性质论仍然是抽象的和形式化的。为达到内容具体、结构清晰的目标，对这一论点的论述必须在一个体制中展开。这一体制的核心理念是理由的制度化。这一体制显示的政治形式是民主的或对话的宪政。这一体制分三个步骤展开：对法律理想维度的论证、对法律的实证性即现实维度的论证、以及现实和理想维度的融合。　　一、理想维度　　(一)正确性诉求　　在

3、第一步中，必须建立法律的理想维度。我的观点是法律必须包含着正确性诉求(aclaimtocorrectness)，并且这种诉求包含了一种对道德正确性的诉求。正确性诉求是法律和道德间的必要联系的来源。　　1·法律能够作出诉求　　对正确性这一论点提出的反对意见很多。其中有四个观点特别重要。第一种观点挑战的是法律能够提出诉求这一观点本身。尼尔·麦考密克认为：“法律没有诉求任何事情。”〔1〕他的论据在于，首先，法律是一种“规范秩序”;其次，规范秩序是“事态”(statesofaffairs);再次，事态与人格不同，不能具有意图或提出诉求。〔2〕　　无疑，麦考密克就此而言是对的：这样的法律在

4、字面意义上是不能提出诉求的。在一种字面意义或是严格意义上，诉求只能由有能力说话或行动的主体提出。〔3〕不过，谈论法律的正确性诉求似乎是合理的，因为这种诉求是由具体的人提出的，特别是，虽不仅仅是，〔4〕由代表法律的官员提出的。代表法律提起正确性诉求的人可以扮演法律的代表者的角色。因此，对第一个反对意见的反驳，导出了如下结论：法律可以并且确实提起了正确性诉求，因为诉求是由其代表者提出的。　　2·正确性诉求的必然性　　第二个反对意见否认正确性诉求一定是在法律中被提出的。法律是否提出了诉求、提出何种诉求(如果存在任何诉求的话)，被认为是一个经验性问题。这种看法可以被称为“偶然性论题”(c

5、ontingencythesis)。如果偶然性论题是正确的，本质上包含着必然性概念的双重性质论就将被驳倒。　　一种回应这种反对意见的方式是证明法律中必然隐含着这种正确性诉求。最好的证明方式是述行矛盾(performativecontradiction)*法。〔5〕一个述行矛盾的例子是，假设一部宪法的虚构第一条是：　　X是一个有独立主权的、联邦制的并且不正义的共和国。　　否认这个条文的荒谬是几乎不可能的。述行矛盾法的潜在理念，是解释从一对矛盾中导出的荒谬性：制定一部宪法的隐含诉求(即正义)与其明确宣称(即不正义)之间的矛盾。这下，正义是正确性的一个特殊例证，因为正义就是分配和补偿的

6、正确性。〔6〕于是，我们的例子揭示了法律与正确性诉求的联系不仅是如EugenioBulygin所说的，〔7〕是基于审慎，而且是，也是更重要的，本质上是基于概念。这种联系绝不仅仅局限于如制定宪法等这样一些根本性的行动中。它在法律体制中无所不在。如下论断的荒谬性使这种看法清晰明白：　　被告被判处终身监禁，这是对现行法律的一项错误解释。　　也许有人认为这种概念化的思考不能解决问题。法律的代表者是否提出了正确性诉求是一个事实问题，而存在没有提出正确性诉求的代表者是一个事实。罗纳德·德沃金的主张，即反对拉兹认为法律诉诸于正当权威(legitimateauthority)，正是朝着这个方向。

7、根据德沃金的主张，实际情况是“有很多官员并没有”提出正确性诉求。〔8〕奥利弗·温德尔·霍姆斯就是一例。在德沃金看来，霍姆斯大法官并不关心道德诉求，只关心“以更为昂贵的方式行为就要付出代价”。〔9〕对这种反对意见的回应，正如通常所做的那样，在于作出区分。对客观的或官方的与主观的或个人的正确性诉求做出区分。〔10〕当德沃金谈及“官员真实的信念或态度”时，〔11〕他指的是主观的或私人的方面。这是错失了关键的一点。官员可以主观地或私人地相信或感受任何事情，但是一旦他们代表法律行事，即作为