浅析“公共行政民营化”宪政基础之比较——兼评我国民营化的发展空间

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1、一、德、日、中三国公共行政民营化的宪政基础宪法赋予国家机关公权力并对权力进行合理配置，是宪政的首要任务。宪政的本质是对政治权力的有效规范和制约，目的在于有效地限制国家权力的行使，使政治权力的运行规范化。国家机关行使公权力必须具有宪法和法律上的依据，在民营化之后，私人部门被赋予行政权，履行行政职能，同样也需要有宪法和法律上的依据（一）德国的民营化在德国行政法理论中，民营化的理论和实践早已有之，"公共部门可以自己单独设立私法人，也可以与私人合作设立私法人。公共部门可以通过获得成员权（社员权、股份）的方式，参与或者完全控制现有的司法组织。公共部门可以通过外部的发展（财政

2、资助、人员外派）对司法组织施加决定'注影响，而无需直接参与其中。”早在一战期间，为了应对行政机关低效无能，德国在很广泛的领域里采用私法和私经济的原则和方式，建立资本公司负责原料和必需品的生产和分配。但意义更为重大的是20世纪末德国联邦政府所进行的行政组织私法化的现象，包括航空管制、铁路和邮政民营化，德国长期以来实行严格的法律保留原则，宪法中对联邦政府的权限规定得事无巨细，因此在民营化的过程中往往为宪法条款所累，在改革过程中，往往以修改基本法为先导，为改革排除宪法条款上的阻碍。比如在联邦铁路改革中，原先的德国基本法第87条规定，联邦铁路和外交事务、联邦财政、联邦邮政

3、、联邦水路行政以及船舶航行行政，都作为拥有自己的行政下级机构的联邦固有职能。该条要求，虽然联邦铁路被看作特别财产，但它是作为不具有独立于联邦法人资格的联邦直接行政，通过联邦固有的行政组织维持管理的。这无疑为铁路民营化造成阻碍。为此，德国于1993年12月20日公布了《为修改基本法的法律》，通过修改第87条规定"联邦铁路以私法经济企业形式运营"和授权联邦对于在德国铁路的线路网上运行的、有关以往的联邦铁路和外国铁路的铁路交通的行政权。接着通过《联邦铁路的统一和重组法》、《德国铁路股份公司设立法》、《联邦铁路交通行政法》《关于联邦铁路的线路网建设和财政负担的法律》《铁路

4、通则法》五步法律将联邦铁路分割为企业部门与行政部门，将企业部门从联邦铁路的财产中分离，再向所有铁路交通企业开放铁路线路网，在行政部门中，铁路路线的规划、铁路监督、设备监督、行政许可等监管规制职能移交给新设立的联邦铁路局，并规定了联邦承担铁路设施的财政给付义务，从而完成铁路的民营化。（二）日本的民营化日本宪法采用的是国民主权原理，内阁基于国民的信托行使公权力。因此，国民基于其意思的私力执行及除紧急避险等特殊情况外行使强制力一般是被禁止的。但是"行政权的担当者并不当然具有行政组织决定权，而是应以法律定之。虽然，行政权属于内阁，，但并非实质上被理解的一切行政皆因此由内阁

5、行之此无非是意指除宪法别有规定外，行政权一般系属内阁。"在议会制民主主义中，国民的意思由议会代表，议会通过公开讨论，来决定国政的基本方针。"曰本的民营化大多以国会制定或者废止法律，推行公共行政民营化。在20世纪80年代的铃木改革期间，以国会批准废除公企业的设置法，同时出售政府的公企业资本的方式，逐步实现了曰本电话电报公司、曰本烟草、制盐公司和曰本国有铁路公司的民营化。另外，在曰本有制定机关制度，即私人受法律指定而被委以特定的行政权限并行使该权限的法律制度。在曰本所有1654个法律中，有69个法律采用了制定机关制度，制定机关数量达到115次从中可以看到，日本对待民营

6、化，采取了类似于德国的法律保留原则的态度但曰本公共行政民营化与德国公共行政民营化之间最大的区别，在于国民主权原理在日本公共行政民营化中的体现，这一点，尤以日本邮政民营化改革为最甚。曰本邮政公社长期居于绝对垄断地位，即使在政府补贴之下，账目上累计赤字也高达8500亿日元[6],因此改革邮政的呼声日益高涨。2005年在众议院以微多数通过的邮政民营化法案在遭到参议院否决,当时日本首相小泉纯一郎解散众议院提前大选，在众议院重选后，民营化法案由于小泉纯一郎所领导的自民党于选举中取得胜利而获通过。"解散是被认为对众议院在当时代表国民舆论的程度抱有怀疑，或由于各种原因认为需要重

7、新征求国民意见时，通过大选，对主权者国民要求表面可作政治判断的纲领的手段，但是，那是政治上是否有当的问题，并不是合法与不合法的问题。关于这一点，应由主权者国民通过选举来判断。[7]邮政民营化即是如此，曰本国会拒绝通过邮政改革法案，在邮政民营化上也就不存在合法与否的问题，通过解散众议院提前大选将邮政民营化直接交由日本国民来决定，正是国民主权原理的极端体现。二、我国公共行政民营化的发展空间我国正处于体制转型期，计划经济的管理思维已经渗透到我国社会经济生活的各个方面，而建立在计划经济上的行政体制已经不能适应社会转型的需求。行政体制的转型要求政府的治理方式的转变。由行政管

8、制向公共行