侵权行为法视角下的国家赔偿new

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1、侵权行为法视角下的国家赔偿——以归责原则为切入点　　内容摘要归责原则是行为人承担法律责任的根据和标准，国家赔偿是在民事侵权行为的基础上发展而来的，所以民事侵权行为的归责原则对国家赔偿的归责原则是有影响的。从民事侵权行为法下的归责原则看国家赔偿法下的归责原则，评述国家赔偿法下的归责原则的利弊。　　关键字归责原则过错责任无过错责任违法原则　　KeywordriterionofliabilityfaultliabilitynofaultliabilityRiterionofirrigularity　　一、引言　　所谓“归责”即

2、确认和追究侵权行为人民事责任，归责原则，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它解决的是侵权民事责任之基础的问题。我国台湾学者认为，在法律规范原理上使遭受损害权益与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因承担之法律价值判断，即为“归责”之核心。国家赔偿法律制度是在民事侵权行为理论的基础上发展而来的，所以，国家赔偿的归责原则由侵权行为归责原则发展而来，但由于国家管理活动的特殊性，故国家赔偿的归责原则不同于侵权行为的归责原则。国家赔偿的归责原则，是指国家何以承担赔偿责任的依据，具体地讲，国家是否赔偿，国家以什么

3、为依据，是以行为主体的过错为依据，或者是以已经发生的损害结果为依据，还是行为主体的行为违法为依据。简单地说，国家赔偿的归责原则是确认国家对公务行为承担赔偿责任总的法律根据和评判标准。9　　西方国家国家赔偿的归责原则有三个典型的代表：(1)以法国为代表的公务过错为主，危险责任为辅的规则体系;(2)以德国、日本和美国为代表的过错(主观过错)为归责原则的体系;(3)以瑞士为代表的违法归责原则的归责体系。我国《国家赔偿法》的第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有

4、依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，我国国家赔偿的归责原则是违法原则。大多数学者认为，违法原则是我国国家赔偿的归责原则，但是，对归责原则是褒贬不一的，为什么会出现这样的情形?笔者认为，国家赔偿发源于民事侵权行为法的归责原则，而我们是从不同角度理解归责原则。我们知道，民事侵权行为的归责原则体系是过错责任、无过错责任、和公平责任，但过错责任仍然是主流的。从民事侵权行为法下的归责原则对比国家赔偿法下的归责原则，分析国家赔偿归责原则的利弊，从而发现我国国家赔偿归责原则存在的问题。　　二、过错责任与国家赔偿归责原则9　　过错责任原

5、则的基本含义是：过错加害人的某种行为被确认为侵权行为并应当加害人承担相应的民事责任，而加害人之所以要承担民事责任是因为其主观上具有可归责的事由(故意或过失)。如果加害人在主观上不存在过错，就当然不承担民事责任。耶林曾对过错做过这样的表达：“不是损害而是过错使侵害者负有赔偿义务。”可见过错是过错责任抽象出来的“可归责事由”或者加害人承担民事责任的基础。《德国民法典》第832条第1项规定“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权利者，对被侵害人负赔偿损害的义务。”《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于

6、过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”透过这些法律规定我们可以看出：(1)过错责任原则是一种主观归责原则。它以行为人的主观心理状态作为确定和追究责任的依据，即“有过错则有责任”，“无过错则无责任”，而过错总是表现为行为人主观上的故意或过失两种情形;(2)过错原则表明行为人的过错为侵权责任的构成要件，因此证明行为人的过错之有无便成为确定与追究行为侵权责任的一个中心环节。　　正如民事侵权行为理论中，过错责任有主观过错和客观过错之分，国家赔偿理论中的过错归责原则有主观过错和客观过错之分。主观过错

7、，是指致害行为人具有一种应受非难的心理态度，包括故意和过失。主观过错在英、美、日等国的国家赔偿中，是主要的归责原则，例如《日本国家赔偿法》规定：“行使国家或者公共团体权力之公务人员，就其执行职务，因故意或过失不法加害他人者，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”客观过错，是指致害行为不符合一定的模式和标准，具有应受非难性。客观过错有两种形式，即，法国的公务过错和瑞士的违法原则。在法国，客观过错表现为公务过错，即公务活动缺乏正常的标准。公务过错具体为：第一，公务实施不良，如警察在执行公务中，误伤他人;第二，不执行公务，如海港当

8、局不维修海航标志，造成了船舶的损失;第三，公务实施迟延，国家机关及其人员有义务忠实执行职务，不得疏忽、怠惰、迟延。违法原则，是指国家机关及工作人员在执行职务中，违反法律造成他人的权益损害的，国家承担赔偿责任，即以行为违法为归责的标准，而不问有无过错。在瑞士，客观责任表现为违法原则，如《瑞士联邦责任法》规定：“联邦对于