“房地产法新型疑难案件”研讨会综述

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1、“房地产法新型疑难案件”研讨会综述进入21世纪以来，我国司法实践中有关房地产案件的数量直线上升。由于这些案件既涉及民法中的私法自治，也受到国家政策与管制性法规的影响，因而在司法实践中疑难问题丛生。本次由华东政法大学房地产法研究所主办的“房地产法新型疑难案件”研讨会聚集了房地产法理论与实践领域的各位专家学者，对于近来房地产案件中所涉及的五大疑难问题进行了集中的讨论。关键词房地产法疑难案件综述：D920.4：A：1009-0592（2013）07-071-02由华东政法大学房地产法研究所主办的“房地产法新型疑

2、难案件”小型研讨会于2013年5月21日在华东政法大学成功举行。本次研讨会主要针对当前房地产司法实践中所出现的一些疑难问题，邀请华东政法大学民商法学的傅鼎生教授、张驰教授，行政法学的邹荣教授以及华东政法大学房地产法研究所的庄建伟所长和许凯博士五位专家学者，与会的还有来自浙江天鸣律师事务所等司法实务部门的专家律师。会议围绕“商品预售合同与代建合同区分”、“一手商品房与二手商品房认定”、“行政指导行为对商品房交易效力影响”等核心问题展开充分的讨论，取得了良好的效果。一、商品房预售合同与房屋代建合同的区分标准问

3、题在现行的司法实践中出现以下问题：甲公司为房地产开发企业，其在获得项目用地后由于资金与技术方面的原因无法自行开发，故与乙公司签订《房屋代建合同》。在代建合同的履行过程中，甲公司将原有项目用地转让于乙公司，双方另行对原代建房屋签订《商品房预售合同》。嗣后，双方在合同履行过程中发生争议并诉至法院，甲公司认为案件应为房屋代建合同纠纷，而乙公司则认为其为商品房预售合同纠纷。与会专家认为，本案应当定性为商品房预售合同纠纷，判断的标准有两点：其一，看甲乙公司之后订立《商品房预售合同》中的内容，如果双方在合同以及往来函

4、件中有明确代建合同关系变化为商铺、车位、别墅等商品房买卖的意思，则应当从合意变更的角度认为代建关系已经终止。其二，依据最高人民法院关于新疆维吾尔自治区邮政局与乌鲁木齐市圣博特房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案的判决（最高人民法院[2008]民一终字第50号民事判决书），代建关系存在的前提是委托代建方为建设项目的土地使用权人及建设房屋的所有权人。本案中，在代建合同没有履行完毕的前提下，项目建设主体以及土地使用权就由甲公司均变更为乙公司。故甲公司自此丧失了建设项目的土地使用权，其也不可能成为建设房屋的

5、初始所有权人。因此，从客观事实的角度来看，自甲乙公司之间《商品房预售合同》签订之日起，双方之间的代建关系因丧失该地块的使用权而终止。二、商品房交易中一手房交易与二手房交易的识别问题在现行的司法实践中出现以下问题：甲公司与乙公司签订《商品房买卖合同》，乙公司购买甲公司所有的商铺，运用的合同版本为某省商品房交易的示范文本。在合同的履行过程中，由于当地相关房地产交易政策的变化，仅允许上述商铺以二手房政策进行交易。甲公司认为政府政策的变动导致当时双方一手商品房交易的意思表示落空，合同应当无效。但乙公司认为既然可以

6、按照二手房政策交易，合同应当继续履行。与会专家认为，由于政府政策变化导致原定交易无法进行，合同应当做出无效认定。关于何者为一手商品房，应当参照2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”在司法实践中，一般把该条所涉及的房屋买卖类型称为一手商品房交易，而将买受人取得房屋产权再行出售的后续交易行为统称为二手房交易。对于本案中甲乙公

7、司《商品房买卖合同》究竟属于一手房交易抑或二手房交易，与会专家提出三项检验标准：第一，交易类型的确定首先应当通过当事人于缔约之时的真实意思判断，原被告之间就商品房买卖合同交易类型的确定往往体现于诉争《商品房买卖合同》之中，这种意思表示不仅表现于合同的形式，也要注意合同的内容。从该合同的形式上看，假如双方一致选取的某省示范文本其本身仅适用于一手商品房之交易，那么其应当构成一手商品房买卖的初步证据。接下来，从合同的实际内容来看，尽管此类示范文本存在不少的格式条款，但也有一些内容需要当事人用手写方式填写，这些内

8、容应当体现了签约当时双方的真实意思。从现有的司法实践来看，假如在某些示范文本中存在大量的不可能出现在二手房的交易合同中的条款，那么当事人对于一手房交易的意思表示应当是明确的。这些条款一般包括：商品房销售依据、面积确认及面积差异处理、交付期限、规划设计变更的约定、出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺、对商品房楼宇屋面使用权、外墙面使用权、命名权等约定等。第二，当事人双方在缔约时的预期对于合同类型的判断十分重要。就本案甲