《原始人的法》

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1、《原始人的法》摘要：霍贝尔所著的《原始人的法》是法律人类学的一本经典著作，本文从以下几个方面对其进行了梳理，首先探讨了霍贝尔对法律的定义，其次叙述了人类学在研究法律时主要使用的三种方法，并概况了霍贝尔对不同原始法的细致分析以及对宗教、巫术与法律三者关系的说明，最后总结了霍贝尔的立场：从人类法律的发展史的角度而言，“为未来立法”是一项核心任务，自由即秩序，对于解决今天的很多问题，法律仍然是不二的选择。　　关键词：原始法；方法　　：D903：A：1008-4428（2012）09-88-04　　一、法律的文化背景与定义　　从人类学角度考虑，法律只是文化的一个因素，它运用有组织的社会力

2、量来调整个人及团体的行为，防止、纠正并且惩罚任何偏离社会规范的情况；霍贝尔借用罗维的概念，指出法律属于超机体范畴，存在于个人之上。　　他将法律分为原始法律、古代法律、现代法律，同时批判了传统自然法学的直觉论假设和奥斯丁学派的逻辑抽象主义，认为人类学对法律的研究应该完全是行为主义和经验主义的。　　形成法律的一个重要步骤是选择，霍贝尔引用克拉克洪和本尼迪克特的有关说法，指出人类行为思想的无限的多样性，每个社会都要在可能性中选择有限的行为，以适应其文化；选择不是偶然的，一种文化用来衡量事物本质的尺度就是公规、价值或“文化主题”；社会成员通常将这些基本主张视之为不证自明的真理，依此进行推

3、理。　　正因为有了基本公规，任何社会成员或社会子群对特定刺激的反应就有了某种程度上的同一性；那些反复出现的方式可称为平均数或习惯，由于大多数人这样做，平均数就取得了规范的性质；绝大多数规范都是以一定的报赏和惩罚为手段的；必须强调的是，平均数只是一个量的概念，它不能代表某一阶层所有行为的真实。　　法律和规范的区别是，经过选择形成的法律只是所有社会规范的一个因素，并非所有的基本公规都具有法的性质，一个法律制度也不可能容纳生活的所有内容。至此，我们可以总结说：法律是经由选择产生的，选择的趋势与社会占统治地位的价值观念或公规一致，并且逐渐成为紧密连接的模式、组织或制度——这就是霍贝尔有关

4、法律公规理论本质的三个命题。　　以上是对霍贝尔法律和文化之间关系的梳理，接下来的问题是寻找合适的法律定义。事实上，有关原始法的研究之所以众说纷纭，原因正在于对法的定义众口难调，“要寻找一个合适的法律定义像寻找圣杯一样难”，要在极其复杂的现象里寻找其意义，就必须进行抽象、分类和比较，定义法正是研究的第一步。　　定义意味着创造新的概念，一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领域中有用的语言和概念开始的；一开始时，人们总是企图把新思想装入原有的语言框架之中。霍贝尔强调，在原始法的研究中，不能盲目地和任意地把这些传统用语强加于原始社会的资料之上，必须参照使用。　　给出自己的定义之前，霍

5、贝尔首先反驳了有关“习惯就是国王”的流行说法。当时不少人的观点是，原始社会没有法律，只有习惯；哈特兰德在《原始法》中宣布：“原始法实际上是部落习惯的总体”，霍贝尔指出了这个定义的疏漏，“照字义解释，这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩子大小便的方法以及类似的全部习惯都是法律。”　　西格尔虽然区别开法律和习惯，但是认为原始人生活在无意识的控制之下；马林诺夫斯基对此给出了有力的反驳，如果一定要在原始社会中寻找中心权力、法典、法庭和警察，则必然得出结论说，在原始社会法律不需要实施，是自发地被遵守的；以现代法律的标准去衡量原始法是武断的。　　不破不立，霍贝尔的看法是，有必要对法律的本

6、质作一个新的探索，创立更符合实际的法律概念。接下来他开始一步一步地回答“法律是什么”这个问题。　　在卡多萨的定义里，法律是一种行动的原则或规则，它的制定是为了证明理性的判断是正当的，如果其权力要求的话，它将被法院实施；卡多萨的公式里包含了法律的四个基本构成要素：规律性、规则性、正式性、强制性；与卡多萨相似的，萨尔蒙德在《法理学》一书中说，法律是由与正义一致的规则组成，由国家的司法制裁执行，并且，法律是对法院而言的。　　霍贝尔认为他们的见解“为人们认识和把握法律提供了一个支撑点”；但摘要：霍贝尔所著的《原始人的法》是法律人类学的一本经典著作，本文从以下几个方面对其进行了梳理，首先探

7、讨了霍贝尔对法律的定义，其次叙述了人类学在研究法律时主要使用的三种方法，并概况了霍贝尔对不同原始法的细致分析以及对宗教、巫术与法律三者关系的说明，最后总结了霍贝尔的立场：从人类法律的发展史的角度而言，“为未来立法”是一项核心任务，自由即秩序，对于解决今天的很多问题，法律仍然是不二的选择。　　关键词：原始法；方法　　：D903：A：1008-4428（2012）09-88-04　　一、法律的文化背景与定义　　从人类学角度考虑，法律只是文化的一个因素，它运用有组织的社会力量来调整个人