罪责构造的向度及程式化转向

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1、罪责构造的向度及程式化转向一、刑法精神与犯罪构成、结构　（一）刑法精神与犯罪构成　刑法学是规范性科学，必须根据规范性科学的特点处理刑法规范方面的应用性问题。其中最为核心的一个问题显然是：什么是犯罪，我们根据什么方式或者模式认定一个行为构成犯罪？这是发动刑罚权的事实基础。可见，必须有一种体系来帮助刑事司法完成认定犯罪和评价犯罪的任务，这套体系就是通常所说的犯罪论体系。而在犯罪论体系中居核心地位的就是犯罪构成问题。在罪刑法定主义（原则）的语境中，犯罪构成及其理论都具有重要的意义，无论是从理论范式还是从实践评判的角度考察，犯罪构成理论和罪刑法定主义都是息息相关

2、的，犯罪构成理论的形成和发展由来于罪刑法定主义的滥觞与变迁，罪刑法定主义的贯彻和落实得益于犯罪构成理论的应用与普及。当下在中国刑法学界正在兴起的犯罪构成理论研究热潮，[1]折射出罪刑法定主义在中国刑法实践和理论两个层面的演进中的具象化和行动化，是这两种关系在理论和实践层面互动的结果。而犯罪构成问题成为理论上的焦点，亦说明它可能存在不适应以罪刑法定主义为导向的刑事法治化发展的地方，[2]因此，检讨犯罪构成问题也就成为刑事法治化实践所必然触及的一个理论议题。　犯罪构成所涉及的问题很多，但最终都会指向作为现代刑法基本精神的刑法谦抑性。在当前从各种视角对我国传统

3、犯罪构成理论进行的批判性研究中，都可以导出一个大致相同的结论：我国犯罪论构造被“入罪”机能所支配，而“出罪”机能较为缺失。在此意义上就产生了一个值得关注的理论预设：我国犯罪构成理论是一种缺乏谦抑精神的构造。可是，真正从谦抑性与犯罪构成的关系方面展开的更深入研究却少之又少。而且在此方面根据某个视角所提出的问题是否能构成一个有真正意义和真正价值的理论课题，也是值得我们争议的。　在笔者看来，在我国犯罪构成理论的反思性研究中，有相当一部分意见很大程度上仅仅是为了追求某种理论上的形式美感，而没有对问题的主要症结做出深入、有说服力的研究，更没有提出有关传统理论构造的

4、致命性见解，[3]其中还存在一些如其他学者所指称的假问题。[4]因此，在关于犯罪构成问题的研究上，我们有必要以它与刑法精神之间的关联作为对象进行研究。罪刑法定主义为这种研究提供了一个直观的前提，因为只要我们承认谦抑性是现代刑法的基本精神，那么就必须承认它与最直接体现罪刑法定主义的人权保障机能有着至为密切的关系，进而承认现代罪刑法定主义蕴涵着谦抑性价值。所以，在罪刑法定主义的语境下，谦抑性精神可以而且应当成为检验犯罪构成体系是否合理的一个标准。　但是，谦抑性并不能因为它是检验犯罪构成体系的一个合理标准而被当作惟一的标准。我们始终不能忽视的一点是，谦抑性在刑

5、法中要受到社会保护机能的限制，根据社会保护和人权保障两种基本机能的平衡性要求，在对犯罪构成进行理论建构时，谦抑性问题必然是以合理性讨论的方式陈示出来的，而合理性讨论并不必然直接涉及“出罪”性的思考。故而，在我们指责某一犯罪论构造缺乏谦抑性品质时，要避免夸大一种基于现实合理性要求而难以进行谦抑性处理，从而不成其为谦抑性所指涉的有关问题。无限推崇谦抑性价值在犯罪构成体系中的地位并不值得称道，可取的做法是要依据刑法的目的而设定。罪刑法定主义本身的内容和要求，使得它既是一种实践操作必须遵循的基本原则，又是一种适应刑法文明发展的理想追求，它可以破除刑法作为一种法律

6、实用工具的单纯性。因此，刑法司法虽受社会保护机能与人权保障机能之间紧张关系的束缚，却不排除在一个相对均衡的社会情势下具有适度的不均衡性，主要是根据罪刑法定主义的旨趣进行有利于被告人的犯罪评价。如何有效地进行这种不均衡性的评价，就是罪刑法定主义实践为犯罪构成理论所提出的一个理论问题。　（二）刑法精神与犯罪构成之结构　根据以上犯罪构成与谦抑性之间存在的基本关系和要求的认识，我们可以更明确地将论题限定在犯罪构成理论之于谦抑性价值的特质方面，并在犯罪构成的结构中捕捉它与谦抑性的关系与适应性。　首先，体系的结构可以赋予犯罪构成理论一种实现谦抑性的有限功能。近年来围

7、绕犯罪构成的研究多聚焦于结构性问题上，尤其是一些倾向于采取德日犯罪构成的学者，对该构造的体系结构给予了高度赞赏。这些研究的确证明了结构上的不同导致谦抑性实践的差异。但是，结构上的差异是否可能使某一种犯罪构成理论在实践谦抑性价值的过程中，使其有效地穿透社会保护机能从而展示出谦抑性的品质呢？对于这个问题，我们至少应当注意哈贝马斯的一个说法：把法律系统同道德和政治之间的所有内在联系都消除了，“这种观点把法归结到法的运用这种特殊职能，因此误导了对法律的进一步分析。由此，法律对政治权力之产生、获得和运用的民主法治组织之间的内在关系，消失在人们的视野之外。”[5]这

8、个见解的正确性在于它清晰地表明了一个基本的道理：刑法是它那个时代的刑法，它不能脱