曰本“购岛”之举的国际法效力解析

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1、曰本“购岛”之举的国际法效力解析最近一段时期，中日钓鱼岛争端呈现出白热化趋势。2012年9月11日，日本政府为实现吞并钓鱼岛的野心，与钓鱼岛的所谓“拥有者”栗原家族正式签署所谓岛屿买卖合同，搞钓鱼岛“国有化”把戏，此举引发了中国政府的强烈抗议。中国外交部表示，钓鱼岛及其附属岛屿自古以来就是中国的固有领土;中方不会容忍任何侵害中国国家主权和领土完整的行径;中方将根据事态的发展，采取必要措施维护国家主权。但曰本声称“不接受”中方对其“购买钓鱼岛”的抗议，并将如期实施“购岛”后工作。这里引出了一个重要的法律问题，就是日本“购买”钓鱼岛的行为，在法律上尤其是国际法上有没有效力?“购岛”是否确认或者强化

2、了日本对钓鱼岛的“主权”?对于日方“国有化”钓鱼岛的举措,只有从(国内)私法和(国际)公法两方面来考察，并将这两种不同性质的法律效果区分开来，才能做出准确的法律分析。一、私权与公权并行不恃日本“购岛”事件实际上涉及两方面的法律效力：私法方面涉及的是不动产所有权问题，公法方面涉及的是领土主权问题。这两种法律效果不应被混淆。这两种权利虽然都与平等原则有一定联系并体现出某种权属特征,但在历史渊源、适用对象和具体内容方面存在很大差异。在法律发展史上，所有权的概念可谓源远流长，至少可以追溯到罗马私法。早在《法学阶梯》和《学说汇纂》中，所有权就得到了罗马法学家的界定，其含义是指财产所有者对于自己拥有的动产

3、和不动产的占有、使用、收益、处分的权利。®所有权源自平等原则，在罗马法中，罗马公民在私法上一律平等，如此才有了私人财产权的严格划分;反过来,所有权的存在，保障了私法主体的平等性。今天，很多国家宪法中“私人财产神圣不可侵犯”的理念，其实就是“法律面前人人平等”观念的充分体现。所有权是_种绝对排斥他人干涉的私权利，故而又称“对世权”，即指所有者能够凭此权利对抗一切其他(平等民事)主体,反对任何对其权利的侵犯。相比之下，主权的概念则是近代才提出的。1577年法国政治思想家博丹在其所著《论共和国》(SixlibresdelaRepublique)中，首先提出了近现代意义上的主权概念，之后这部分内容被摘

4、编为《主权论》一书。博丹认为，主权是主权者对领土及其居民的最高权力，是国家的重要标志,是永久的和绝对的;主权除受神法和自然法的约束之外，不受任何其他权力所制定的任何法律和规则的约束。®在国际法上，主权是国家最重要的属性，包括对内的最高权和最外的独立权。②领土是国家行使领土主权的对象及行使其他方面主权的空间。领土主权具体包括所有权和统治权两个方面，所有权是指国家对其领土范围内的一切土地和资源享有占有、使用和处分的永久权利，统治权是指国家对其领土及其领土内的_切人和事物拥有的管辖权。可以说，作为自然法的平等原则，适用于私人主体之间时就产生了所有权，适用于国家之间时就产生了主权。这两种权利的权属特征

5、都很明显，有一定的共通性和类似性。正因为如此，在主权概念广为接受之前，学术界曾经使用“财产权”的说法来表示某些特定类型的国家领土主权，但这种做法如今已经是历史遗迹了。③相应地，在近代国际法诞生之初，国家领土很大程度上仍被视为各国君主的私有财产,故而格劳秀斯及其追随者将罗马法中关于私有财产获取的规则适用于国家领土的获取。这些传统规则如今难以全部适用，因为在现代国际法上，国家领土的获取更多地强调领土主权的获取。④实际上，财产所有权与领土主权的适用对象完全不同，并且内容差异很大。领土主权中的‘‘所有权”并不是指国家或者政府垄断其_切领土之私人产权，而仅仅是指领土属于国家的_部分、受国家的管辖，国家能

6、够在其领土上行使公权力。早有学者指出，国家即便在国内法上不是全部土地的所有者，在国际关系上仍具有完全支配和处理领土的权利，不能因此而将国内法上国家对私人土地的关系与国际法上国家对领土的关系混为一谈。⑤由此可见,私人财产所有权和领土主权隶属不同的法律范畴，两者并行不悖。钓鱼岛作为不动产的所有权，与其作为国家领土的主权,在法律上并不是一回事。二、私权对公权不可违背在通常情况下，私权和公权可以并行不悖。但在两者发生冲突时，公法中的禁止性规范通常表现为强行法规则，故而公法在法律效力上优先于私法。基于这个理由，私权需要在相关的公法框架下运行，私人财产所有权不能违背公法上的领土主权。以强行法规则来排除包括

7、私法规则在内的非强行性规则的适用，在国内公法和国际公法上都是非常普遍的现象。早在古罗马时期，就存在‘‘私人的契约不能改变公法”的法律规则。⑥19世纪的学说汇纂派学者在此基础上提出了‘‘强行法”概念，这种强行法的主张在当时的资本主义国家陆续获得采纳。如今，“几乎在所有国家的国内法中，都可以找到强行法规则”，⑦在国内法中纳入强行法规则已成为世界各国的普遍做法。例如，在国内合同法上，关于当事人行为能力的