从条约法角度论icsid管辖谢叶深案的不合理性

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1、从条约法角度论ICSID管辖谢叶深案的不合理性：D922.29文献标识：A：1009-4202（2011）04-305-02　　摘要2007年2月，ICSID受理了第一起涉及中外BIT的投资争端，即谢叶深诉秘鲁共和国案。该案引起了广泛的争议，尤其是ICSID是否享有管辖权问题。学界从不同方面论证了ICSID受理此案的不合理性，本文将从条约法角度，将从条约对缔约国空间上的适用说明ICSID管辖的不合理性。　　关键词谢叶深案ICSID管辖权条约法　　　　一、问题的提出　　2006年9月29日，香港居民谢叶深先生向总部设在华盛顿特区的“解决投资争端国际中心”提交了仲裁申

2、请书，声称秘鲁共和国当局征收了他在秘鲁境内开设的一家鱼粉公司，即TSG有限公司（以下简称“TSG”公司），为此向秘鲁政府索赔2000万美元。谢叶深向ICSID提出仲裁申请的法律依据是1994年中国和秘鲁签订的双边投资保护协定。认为秘鲁的行为违反了协定中的公平公正待遇条款和全面安全与保护条款，构成了对资本和利润转移的限制以及未进行补偿的征收。　　本案关键和核心问题是：中国——秘鲁于1994年签订的双边投资协定可否直接适用于香港特别行政区。拥有中国国籍的香港特别区居民是否有权直接援引《中国——秘鲁BIT》，径自单方向ICSID投诉，要求中心管辖。从国内众多专家的观点和

3、意见来看，尽管说明的角度不同，但都是认为ICSID对于本案是没有管辖权的。本文也持这种观点。本文将从条约法角度，说明ICSID管辖本案的不合理性。　　二、从条约法角度看本案管辖权的关键和核心问题　　关于何为条约，1969年《维也纳条约法公约》第2条规定：称“条约”者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或者两项以上相互有关之文书内，亦不论其特点名称如何。《维也纳条约法公约》把条约限定在国家之间缔结的协定。另外不同的学者也给出了不同的理解。例如，“条约”这个词，在国际法领域适用，一般来说用于记录国际协议，不管被命名为公约，协定，盟约，宪

4、章还是议定书等①。上述的定义都体现了条约的一个最本质的内涵：条约是缔约国的意思一致协议。私法上的契约和国际法上的条约，其法律上的性质基本上是相同的，在契约和条约中，各个当事者的意思，都是一个法律关系的构成的要件②。所以在分析条约的内容时，必须探求条约缔约国真实的意图。　　双边投资条约的主要内容是对缔约一方向另一方的投资以及投资后的待遇问题作出规定。在分析我国与外国签订的双边投资保护协定的内容时，必须探求签订时我国和该条约的缔约另一方的真实意图。　　所以本案中所有的问题从条约法角度来看，就可归结为两个问题：中国和秘鲁是否有意将其于1994年签订的双边投资协定直接适用

5、于香港特别行政区。中国和秘鲁是否有意将拥有中国国籍的香港特别区居民有权直接援引《中国——秘鲁BIT》，径自单方向ICSID投诉，要求中心管辖。本文将从以下几个方面说明这个问题。　　三、条约在缔约国空间上的适用　　关于条约在空间上的适用范围问题，《维也纳条约法公约》第29条规定：除该条约显示或另经确定的不同意思外，条约对每一个当事国的拘束力及于其全部领土。这条规定确定了一个规责：一个条约究竟是否适用于各该当事国的全部领土的问题，是各该当事国可以依据意思自治原则协议解决的问题③。　　在实践中，条约当事国决定条约不适用于其全部领土的意思，可以明示，也可以以默示的方式作出

6、。在中国缔结的双边投资协定中有明示排除在另一方领土内某些地域内适用的例子。例如，1985年《中华人民共和国和丹麦王国政府关于鼓励和相互保护投资协定》就规定，该《条约》不适用于丹属法罗群岛和格陵兰④。根据仲裁庭的理解，从1994年《中国——秘鲁BIT》条文的内容来看，的确没有将香港特别行政区排除在该条约适用之外的明示的表示。为此，没有必要认定《中秘BIT》是否适用于香港特别行政区⑤。但是仲裁庭的理解是错误的。一个条约在某个缔约国领土内适用的范围，还存在着在默示情况下排除的该条约在缔约国境内某些领域内适用的情况。那么一个关键的问题就是，中国方面或者秘鲁方面有默示排除该

7、条约在香港特别行政区内适用的意思吗？答案是肯定的。　　1．中国方面　　1997年6月20日，中国常驻联合国代表秦华孙向联合国秘书长递交了一份《照会》，照会的附件列明了自1997年时起有214项多变条约适用于香港特区，除中国政府予以声明和保留的条款外，作为当事方的国际权利和义务都将由中国政府承担。这个附件的名单中没有《中国——秘鲁BIT》。同时该照会第4条说明：“未列入照会附件的、中国是当事方或将成为当事方的其他条约，如决定将继续适用于香港特别行政区，中国政府将另行办理有关手续。对于属于外交、国防类或根据条约性质和规定必须适用于国家全部领土的条约，中国政府无需办理有

8、关手续⑥。