赛博空间中的理论异化

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1、赛博空间中的理论异化摘要：信息化的今天，因为网络犯罪的证据具有隐蔽性、不稳定性，加之证据提取保存困难，成为治理打击的难题。特别在共同犯罪中，犯罪嫌疑人大都通过网络联系，如何判定犯意联络、主次责任，更存在诸多争议。笔者以黑客行为、网络平台服务者、对向犯问题三个类型尝试对网络犯罪中的共同犯罪做些探讨。关键词：网络犯罪；共同犯罪；黑客；网络平台服务者；对向犯中图分类号：G206文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）35-0175-01作者简介：吴永一（1989-），女，汉族，江苏淮安人，法学硕士，任职于淮安市人民检察院，研究方向：刑法学。一、共同犯罪在网络犯

2、罪中的异化（一）网络犯罪中共同犯罪中犯意联络不明显网络犯罪中共同犯罪，犯意联络不明显，认定为具有共同故意更加困难。普通犯罪中，被告人事前相互认识，对于犯罪目的、具体步骤、最终后果，都是具有相当了解，一般都存在相互商谈，同谋的行为。即使不存在事先同谋，由于多个被告人都聚集在一起，可以观察到其他人的行为，可以从其他人的行为推知所实施行为的犯罪性质。而在网络犯罪中，被告人不一定相互认识，仅仅通过电子邮件、即时消息联系，可能会存在主观认识错误。（二）网络犯罪中共同犯罪协作行为不明显普通犯罪中的共同犯罪，存在明确分工，而网络犯罪中的共同犯罪不同。网络犯罪中，某一被告人（上家）可以

3、把犯罪行为拆分为具体步骤，每一个步骤可以通过下单的形式交给其他被告人（下家），并付给相应报酬。由于上家与下家仅仅是单线联系，多个下家之间不存在协作关系。二、具体类型中共同犯罪认定（一）黑客行为的责任认定由于对互联网监管不足，互联网上存在很多灰色地带，其中就有黑客为他人有偿提供制作违法程序乃至非法入侵计算机系统的业务。这种业务一般是通过互联网联系，下订单的方式交易。订货人通常只会告知黑客所定制程序必须具备的功能，并不会告知订制程序的目的。在这种情形下，是否能认定黑客和订货人构成共同犯罪存在分歧。例如，甲是某大学学生，甲向乙下订单，要求乙入侵某大学官方网站获取后台管理权限，

4、为此甲支付给乙4000元报酬。之后，甲利用获取的权限，以帮助他人修改学分进行牟利。一种观点认为，乙和甲成立共同犯罪，应当认定乙的行为构成非法经营罪。乙帮助甲获取某大学官方网站地后台管理权限，对于甲利用后台权限进行修改学分牟利的行为是在乙的预料之中，并对甲的行为处于放任状态，属于间接故意，应认定为共同犯罪。另一种观点认为，乙与甲不构成共同犯罪，并且由于乙获利不超过5000元，没有达到非法入侵计算机系统罪规定的情节严重的标准，因此乙不构成犯罪。在交易时，乙仅仅是根据甲的要求完成了入侵网站的行为，并不知晓甲的犯罪目的，也不知晓甲的具体身份，乙不能推知甲的犯罪目的。因此不能认定

5、为共同犯罪。笔者同意第二种观点。我国传统刑法理论认为，共同犯罪的被告人仅仅对犯意一致的部分承担责任，超出范围的各自承担责任。这就意味着共同犯罪故意的内容、指向必须明确，共同故意并不能机械适用间接故意的内容。（二）网络平台服务者的责任认定网络犯罪实施过程中，许多网络信息技术服务平台提供了帮助。这种帮助行为是否能构成犯罪，在实务中也是一个值得讨论的问题。比如，某人开设淫秽色情网站，某公司提供了服务器租赁服务；某人在BBS上宣传邪教、散布虚假恐怖信息，论坛管理员没有即使制止和删除。这种情形上是否构成共同犯罪，笔者认为，可以分两种情况讨论：1.平台管理者对以上犯罪行为并不知晓，

6、即使存在行政法律法规规定，平台服务者存在事前审查和事后积极管理的义务，平台管理者没有完全履行，也只应该承担相应的行政责任，不应作犯罪处理；2.平台管理者事前并不知道，但事后知道后，仍不采取相应措施的。第二种情况下，平台管理者认识到了对另一方的帮助行为，另一方即使没有认识到平台管理者帮助，也可以按片面帮助犯处理。（三）网络犯罪中对向犯问题对向犯是一种以2人以上相互对向行为为要件的共同犯罪行为，比如买卖毒品罪、买卖国家机关证件罪。传统的买卖行为通常是当场交付的，而随着电子商务的发达，对向犯朝着复杂的形态转化。比如，甲在QQ群上出售车牌，乙想购买，甲和乙商量好价格，但没有交付

7、，之后乙告诉丙，已从他人手中购买了车牌，可以加价转让给丙，丙答应了。乙给甲付款之后，告诉甲相关情况，叫甲将车牌及相关证件邮寄给丙。丙最终把车牌上在某走私车上，当做合法车辆卖给被害人，给被害人造成重大损失。本案中，甲和丙是否能构成共同犯罪，涉及到甲是否承担加重情节的问题。一种观点认为，甲和丙并不存在具体的交易关系，也就不存在对向关系，不能按照共同犯罪处理；另一种观点认为，甲在交付之前已经知道了丙最终购买了证件，并交付给丙证件，甲和丙存在共同犯罪故意，并实施了相关行为，可以构成共同犯罪。笔者认为共同犯罪不仅要求共同犯罪故意，还需要具体共同协作