再论动产物权变动的生效要件

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1、再论动产物权变动的生效要件关键词:动产物权变动　生效要件　指示交付　现实交付内容提要:我国《物权法》第23条关于动产物权以交付为变动的生效要件的规定，统领各种类型的动产物权变动，其但书仅适用于动产抵押权、浮动抵押权、海上运输的指示单证及非基于法律行为的动产物权变动等极个别的情形。从物物权的变动、船舶、航空器和机动车诸物权变动，只要是基于法律行为的，依然以交付而非登记为生效要件。我国《物权法》第26条关于指示交付的界定过于狭窄，应予扩张。一、关于《物权法》第23条所设但书的适用范围《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，

2、但法律另有规定的除外。”学说认为，此处所谓“动产物权的设立和转让”，指的是基于法律行为而生的动产物权变动。其中所谓的“法律另有规定的除外”，有两层意思：一是指非基于法律行为而生的动产物权变动不以交付为生效要件；二是指某些基于法律行为而生的动产物权变动，如海上运输的指示单证，是以记名背书或空白背书为生效要件的(《中华人民共和国海商法》第79条第2项)，而不以交付为生效要件。此外，动产抵押权、浮动抵押权的设立也不需要交付抵押物(《物权法》第181条、第188条、第189条)。有学者认为，《物权法》第23条关于“但法律另有规定的除外”的但书，除了上述意思外，还包括《物权法》第115条规定

3、的“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。”其意在指，从物为动产场合，在主物的所有权已经移转的情况下，从物无须交付便已移转所有权。对此，笔者不敢苟同，因为基于一物一权主义，主物和从物系两个物，每个物上各存在着一个所有权，其物权变动的法律行为仍应个别为之，始能生物权变动的效力，亦即从物为不动产或动产时，应分别为登记或交付，并非因主物(无论是不动产或动产)物权已经变动，其效力即可及之。[1]此其一。假如不遵循上述规则，认为从物无须交付便移转所有权，就意味着主物所有权的变动按照基于法律行为的物权变动规则处理，而从物所有权的变动则遵循非基于法律行为的物权变动规则处理，不够协调

4、，缺乏美感。此其二。更为重要的是，从物所有权的变动一律不以公示为生效要件，不利于交易安全。此其三。二、《物权法》第23条等规定与《合同法》第133条但书之间的关系诚然，笔者注意到，《物权法》未再沿袭《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第133条后段关于“当事人另有约定的除外”的债权意思主义的思想，仅仅保留了“法律另有规定……除外”的但书，明文规定动产物权的变动以交付为生效要件(第23条)，动产质权以交付质物为生效要件(第212条)，只有动产抵押权、浮动抵押权除外(第180条第1款第4项和第6项、第181条、第188条、第189条第1款)。这是否意味着《合同法》第133条

5、关于“当事人另有约定的除外”的但书不再有效？换种表述就是，在特定物买卖场合，当事人双方没有遵循《物权法》第23条等规定实施交易，而是约定该买卖物的所有权自买卖合同生效时移转时，该项约定能否发生法律效力？回答这个问题，离不开确定《物权法》第23条、第5条等有关规定是否为强制性规定，以及物权法定主义是否含有物权公示的内容。虽然物权及其变动的公示关乎众人的利益，但因善意取得等制度的存在，即使当事人双方约定特定物买卖的所有权移转时间点，也不会损及善意的交易相对人的合法权益，所以，不把《物权法》第23条等关于动产物权变动的公示要求划入强制性规定的范围，并非强词夺理。尤其是联系我国现行法关于基

6、于法律行为的动产物权变动的下述规定，在整体上把握，该项结论就更加显现出道理：(1)《合同法》第134条允许买卖物的所有权保留，变更了《物权法》第23条的规定；(2)《物权法》第29条关于因遗赠取得物权自遗赠开始时发生效力的规定，显然没有遵循《物权法》第23条的规定；(3)《物权法》第26条承认了指示交付、第27条承认了占有改定，都变通了典型的交付形态。我们可以将之理解为在实质上修正了以交付为动产物权变动的生效要件的模式。此外，《物权法》第127条第1款关于土地承包经营权的设立不以公示为生效要件的规定、第158条前段关于地役权的设立不以公示为生效要件的规定，也在一定意义上加强了前述结

7、论的可信度。既然动产物权变动在公示方面的要求可由当事人通过约定加以改变，就表明此类法律规定并非强制性规定。而《物权法》第5条关于物权法定主义的规定被认为是强制性规定，为了避免法律及其理论内容存在矛盾，不宜认定该强制性规定包含公示强制的内容。由此亦可见，德国民法理论将物权法定主义限于类型强制和类型固定，确有道理。总之，当事人双方若约定特定物的所有权自买卖合同生效时移转，法律就不宜否定。当事人双方若无此约定，就要完全按照《物权法》第23条等规定确定动产物权变动的时间点。其