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时间:2018-10-21
《招投标的风险控制(四)》由会员上传分享,免费在线阅读,更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、第四章 招标过程的关键点控制 合同条款是招标文件里很重要的内容。商业交往很重要的依据就是合同。采购合同条款往往不是一两条,会涉及很多因素,一般来说,合同文本的设计有很多层次。 合同主要条款及其层次要求 (一)合同各类条款Æ通用合同条款,是指这些条款基本上是通用的。一旦设定了以后,就不需要每一次都进行调整;Æ专用合同条款,是针对招投标活动的具体内容,需要每次进行调整;Æ特殊合同条款;Æ专用(特殊)合同条款资料,专用条款或者特殊条款的资料要附在合同后面。以这就是比较复杂的合同文本的设计层次。 (二)各层次条款的法律地位Æ专用合同条款根据具体项目编写,通常是对通用条款的补充和进一步明确;Æ如果
2、“通用条款”不适合于“专用条款”的,可以删去。此外,对通用条款不够具体细致的内容,专用条款可以补充和完善;Æ当合同条款内容相互发生矛盾,专用条款的法律地位高于通用条款,因此,对专用条款要格外重视。 {案例}…有一个企业是做电站工程的。中标的合同中通用条款说中标方应该负责相关的税项,但没有标清税项的细目。在专用条款中标明了中标方应该负责设备进口的关税,其他的税项没有写。投标方在做投标书的时候,就把进口关税给加了上去,但是其他的税项,如营业税没有加上去。招标方也没有细分析,就让这家国外企业中标了。到了交税的时候,发生了争执,申请仲裁。投标方(国外企业)认为他们是根据招标文件来做的,专用条款描
3、述了税务的问题。招标方说通用条款写的很清楚,中标方应该交税。国际仲裁最后判决招标方败诉,认为进一步描述的条款的法律地位高过原则性的条款,也就是说不描述比描述对甲方更为有利。甲方进一步描述后就列了进口关税这一项,就说明所指的就是这一项税目,投标方只交这一项税目就算尽到责任。点评:合同条款的各类层次,一定要搞清楚,如果有可能造成矛盾,去掉一些,效果更好。 (三)合同的风险Æ“霸王条款”或不平等条款、变更、依附性条款、指定分包商、不明确或遗漏; {案例}很多甲方(招标方)为了保护自己,制定一些“霸王条款”,从合同的字面上虽然是有保护作用的,但是不符合合同公平原则。所有不符合法律要求的条款,都属
4、于无效条款。所以,这类条款对甲方是有风险的。 Æ合同的关键名词定义不清;Æ缺乏常识和对行业惯例和国际惯例的了解导致的风险;Æ无担保要求;Æ有利益冲突的代表被委以授权解决争端。招投标阶段是采购或项目的风险概率最高的阶段,因为在这个阶段什么事情、什么风险都可能出现。风险还没有带来实质性的损失,所以人们比较容易忽视风险的存在。 图4-1风险曲线示意图{图解}…这个曲线图所描述的,细线(左上至右下)是说风险概率是随着采购或者项目实施过程逐渐下降的,但是风险带来的危害见粗线(右下至左上)是逐渐上升的。所以要在前期考虑周到,通过条款、措施的制订,使将来的风险损失控制得比较好。 {案例1}…有个电信设
5、备采购商,因为采购量很大,就采用招标的形式。竞争很激烈,后来某企业以最低价中标。中标单位的价格远远低于成本价,结果因为产品数量大,企业最后承受不了,做不下去了,直接影响了这个采购商的经营活动。 {案例2}…地铁工程采购通信电缆,通信电缆是用铜做的。铜的价格在前几年比较便宜,所以投标方中标的时候,中标金额是一亿多人民币,有三四千万的利润。到了去年交货时,因为铜的价格涨得非常快,中标方的利润就变成了几千万的亏损。结果企业做不下去了,它就和地铁工程的招标方商量,是不是可以给予一些补偿。招标方也有心想帮助,但是在合同里找不到相关条款,没有在市场价格变化了以后,可以做一些相应调整的条款规定。而地铁
6、项目这些预算,在签了合同以后,都是经过政府批准了的,找到补偿办法非常麻烦。导致工程拖了很长时间,对双方都是损害。 点评:对风险的控制和管理,首先要有风险意识,例如,地铁项目这类的合同,要在合同中约定市场情况发生巨大变化时采用哪种补救措施,怎么控制招投标的合同风险,也就是要在前期制定招标文件的阶段就进行策划,这类策划将能有效地化解风险。 招投标的风险管理 招投标除了合同风险之外,还有很多其他的风险。 (一)识别风险的方法和工具识别风险的方法和工具主要有以下几种:Æ审查项目文档:招标文件、设计文件、进度、成本、质量要求、制约和限制条件;Æ风险核对表:根据历史资料由团队参与编制;Æ信息收集:头
7、脑风暴法、德尔菲专家法、访谈法、SWOT分析;Æ图解法:流程图、因果分析图、影响图;Æ假设分析:确定不明确、不一致、不完整的假设的影响。其中,通过风险核对表可以充分利用以往经验,如果每年都有招投标工作,当时曾经碰过的风险都有记录的话,这时就会起很大的作用。可以核对一下这次的环境、产品和服务,与以往有什么类似的地方,当时采用了什么方法,这样就可以在相当程度上避免风险。还可以通过专家,或者内部一些会议来收集风险的来源,把风险源找出来。
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