第十讲涉外合同之债法律适用

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1、第十讲涉外合同之债的法律适用确定合同准据法的三个历史阶段合同缔结地法——客观说16世纪-19世纪上半叶当事人意思自治——主观说19世纪下半叶-20世纪上半叶合同自体法——主客观结合说20世纪中期以后。以意思自治为主，以最密切联系原则为辅确定合同准据法涉外合同之债法律适用的基本原则“分割论”与“单一论”的对立两者的对立主要体现在两个方面：①对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律；②对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。主观论和客观论的分歧主观论——在合同中当事

2、人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法律。客观论——合同的有效成立及效力是一与定的场所相联系的，应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。（一）当事人意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它是一项古老的原则，14世纪意大利的学者已提出过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普遍接受。具体应用时的注意事项选择时间：——可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择。——当事人在合同订立后选择或变更选择的权利受到一定限

3、制，即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受到损害。选择限制：——是实体法，而不包括该国的冲突法；——可以适用于整个合同关系的法律，或者适用于合同某些部分的法律；——选择与合同有客观联系的法律选择方式：——明示选择；——默示选择；——有限度地承认默示选择（二）最密切联系原则思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。评介：——它注重的是法律关系与地域的联系，但却是个弹性的联系概念。这样就提高了法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益

4、。——但最密切联系原则给了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性。目前，许多国家采用以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。（三）特征性履行方法含义是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊性质，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。该理论的一个主要目的是为避免分割合同，使所适用的法律是支配合同所有主要问题的单个法律。特征性履行方法的立法规定：把合同划分多种，当事人未选择法律时，依特征性履行指定各

5、自应适用的法律；首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据。（四）合同自体法由英国学者提出。一般是指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的纷争，有利于维护当事人和有关国家的利益。中国涉外合同的法律适用当事人意思自治原则国际条约优先适用原则最密切联系原则国际惯例补缺原则特殊合同适用中国法的原则当事人意思自治原则立法表现：《法律适用法》《民法通则》《合同法》《海商法》和《民用航空法》选择法律的

6、方式：明示选择法律的时间：订立合同之前或者之后，开庭审理前选择法律的内容：实体法（不包括冲突规范和程序法）与合同有一定的联系不能违反强制性和禁止性的法律规范《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。2010年《中华人民共和国涉外民事

7、关系法律适用法》第四十一条　当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。2013年法律适用法司法解释第六条中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。第七条一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。第八条当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。各方当事人援引相同国家的法律且未