浅议商事合同中仲裁条款的独立性

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1、浅议商事合同中仲裁条款的独立性摘要本文论述了仲裁条款独立性理论的发展，试运用经济学理论对商事合同中仲裁条款独立性的合理性进行分析，同时阐述了法院诉讼对仲裁条款独立性的影响和中国仲裁条款独立性理论的司法实践。　　关键词商事合同仲裁条款独立性经济学　　简介：马金星，萨尔大学法律与经济学院。　　：D923.6：A：1009-0592(2011)12-274-02　　　　一、商事合同中仲裁条款独立性理论概述　　仲裁条款的独立性（SeparabilityofArbitrationClause）又称仲裁条款的分割性、仲裁条款的自治性。关于仲裁条款的独立性问题，在

2、各国仲裁立法和实践中存在着传统观点和现代观点。传统观点认为仲裁条款作为合同中一个条款，其效力附属于该合同的效力，当合同不成立或无效时，作为附属的仲裁条款亦应不发生效力。现代观点认为,虽然仲裁条款是主合同的组成部分，但是该条款的效力是独立于主合同之外而存在的，主合同因为除该仲裁条款的原因而不成立或无效，不影响合同中仲裁条款的效力。目前，后者已经被越来越多的国家在立法和司法实践中吸收和体现。此外，现代观点又分为相对独立和绝对独立两种观点。仲裁条款绝对独立观点认为，一个合同哪怕是因为不符合法律的规定而被确认为自始无效，仲裁条款仍能有效存在。仲裁条款相对独立

3、观点认为，如果一个合同自始无效，仲裁条款不能有效存在；如果因意外情况而无效的，则仲裁条款有效。一般认为1942年英国法院在审理的HeymanV.Darwins一案标志仲裁条款独立原则在司法中确立。但该案确立的仲裁条款独立是有条件的独立，如果合同自始无效，则无效合同中的仲裁条款也随之无效。不少学者将法国最高法院1963年审理的“戴塞特（Gosset）”案作为确立完整意义上的仲裁条款独立于合同。　　二、仲裁条款独立原则的稀缺性和预期性理论分析　　法学和经济学理论分析对象都着眼于人类社会行为。法学和经济学在分析某经济或社会行为时，往往假设一个“理智的人”，

4、并以他的行为为参照系，对比现实社会中的行为及其动机。绝大多数情况下人们追求每一个目标都要付出成本，或在上述意义上可能付出某些成本。因此，任何有责任感的行动者必须深思熟虑，都不可能忽略对行动目标及附带结果的权衡。由此可见，法学和经济学分析存在着一个共同的参照客体和分析对象。　　经济学上，稀缺的形成包括两个方面：一是有限资源与人的无限欲望直接的矛盾；二是法律、风俗、惯例或政府的干预行为。作为经济学意义上的一种稀缺资源，司法资源的供给主体是立法、执法、司法部门，它们的活动是在给定的社会环境中，提供或适用规范人们行为的法律规则，以有限的司法资源去满足无限的纠

5、纷解决市场。司法部门亦是在遵循效率的规则和在追求公平的前提下，以期尽可能以有限的纠纷解决资源化解无限的社会矛盾。如果某种解决纠纷机制与其他纠纷解决机制相比在某个程序上所消耗的机会成本比较少，那么这种纠纷解决机制就是具有节约成本的比较优势。商事活动运作效率远远高于法院诉讼，面对既定的且有限的纠纷解决资源和自身活动效率的需要，基于对成本和收益的预期，在追求降低交易费用的过程中，理性的合同当事人约定与之从事的活动效率相近的解救纠纷机制的偏好，也就可以理解了。法院诉讼活动遵循严格的程序法要求，当事人在未正式进入诉讼程序前就要受到一系列时效性规定的限制，每一个

6、阶段都有固定的期限要求，而不会因为当事人的合意或与法官的协商来改变这些期限。当有限的法律规范资源不能或不会能满足其自身的要求是，他们转而寻找一些非制度规范来实现这种要求。因此，赋予仲裁条款独立效力的意义在于当事人通过订立仲裁条款的方式排除主权国家的司法管辖，以期利用有限的法律资源尽速解决业已出现的经济纠纷，重新回到逐利活动中。　　决策按照“层次”不同可以划分为政府及隶属于其的执法、司法部门层次的立法决策和公众层次的决策。不论是哪个层次的决策都必须考虑理性的预期的作用。契约属于公众层次的决策，绝大多数情况下，当事人在立约时理性的预期认为该交易对双方均为

7、有利可图，交易各方为同时获得更大利益而组织自己的行为。法经济学分析认为，没有这一条件，无法说明为什么人们会进入契约。合同中的条款无疑是对此目的的具体表述。同样，当事人在立约时，理性的预期当然包括合同可能出现的争议以及争议解决的选择。当事人在缔约时排除法院管辖而选择仲裁作为争议解决的途径，亦存在一种对于“仲裁的预期”；这种预期应当是缔约当事人在做出约定当时的一种预期价值判断，即选择仲裁解决合同争议较之诉讼存在一种相对收益，双当事人认为均为有利可图。具体到商事合同中，尤其是跨国商事合同出现纠纷后，因为适用法律的不同而会出现不同的法律后果。仅就国内商事纠纷

8、而言，如当事人如果是上市交易公司，在选择诉讼或仲裁来解决其纠纷时，双方要考虑到的纠纷解决成本恐怕不仅包括诉讼