从美国adr看我国诉讼调解困境与出路

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1、从美国的adr看我国诉讼调解的困境与出路从美国的adr看我国诉讼调解的困境与出路作者：贾连杰/陈攀中图分类号：d915.14文献标识码:a文章编号:1008-6951(2000)01-0088-(04)adr(aiternativcdisputelreslution)即替代纠纷程序。传统上是指在法庭审理之外通过仲裁或调停的形式由第三人参加自主解决纠纷的方法。近几年来，美国一些法院附设仲裁和调停等第三人解决纠纷，实际上已把adr纳入诉讼机制即诉讼过程中的adr(countanneredadr)。其一，附设在美国法院内的仲裁(arbitration)。该仲裁不以当事人双方的仲裁契约为前提，当事人

2、也不受仲裁裁决的约束。最早采用这种方法的是加利福利亚州北部地区法院和宾夕法尼亚州东部地区法院。加州的作法是：一定数额标的的民事案件（即10万美元以下），必须经过附设在法院的仲裁程序即强制仲裁。仲裁员是从律师和退休法官登记的名册中选出1至3人，仲裁一般在律师事务所进行，审理终结后10至14日作出裁决并向法庭报告。如果当事人在作出裁决后30日内仍坚持要求开庭审理，则仲裁无效，若不提出该要求，则仲裁裁决与法院判决有同等效力。宾州的作法是：仲裁在法院进行，而且是在法庭上进行仲裁。与加州法院仲裁最重要的区别是，如果申请开庭审理的当事人没有得到比该仲裁更为有利的判决则要负担对方当事人从申请审理以来的包括

3、律师费在内的一切费用。其二，附设在法院的调停(medi-ation)。调停是第三者居中说和，使当事人在相互让步的基础上以和解的方式解决纠纷。法官不参加调停，但其程序根据法院的规则来决定，有时案件必须交付调停。调停员是从调停名册中选出原告调停员和被告调停员，再选出中立调停员，共3人组成调停委员会。当事人向调停委员会提出在法律上和事实上的主要争点和有关的证据，调停员在归纳调停方案后向当事人进行通知并要求在一定期限内答复同意或反对，如果拒绝，案件就转入法庭审理。拒绝调停的当事人如果没有得到比调停更为有利的判决时，由他负责调停以后的对方当事人所支出的诉讼费用（有的州法院并非如此）。（注：白绿ｘｕàｎ

4、＠①：《美国民事诉讼法》。经济日报出版社。1996年版第2章第2节。）我国的诉讼调解制度有其深厚的传统文化积淀，制定该制度的初衷是化解社会冲突，便于义务的履行，然而，近来年，随着市场经济的活跃与发展，诉讼调解制度逐渐暴露出自身的矛盾和弱点。调解后反悔和不履行调解书确定的义务时有发生，调解过程的审判权力膨胀，角色越位现象日趋严重，甚至超出了法律的容忍界线。从adr的启示中笔者认为，当代诉讼调解制度导致民事审判权的异化主要是因为同一诉讼结构中调解与判决的内在冲突。但我们不能因调审结构的内在冲突和运行中的失衡而否定其存在的价值，我们只有深刻剖析其内在结构冲突的同时建构一种程序机制来衡平其冲突，才是

5、当今司法界和学理界最明智的立场。一、同一诉讼结构中调解与判决的内在冲突1.法官扮演调解者与判决者双重角色相冲突在我国民事诉讼过程中，调解与判决都是解决纠纷的方式，法官在诉讼过程中扮演着两种角色即调解者和判决者。调解“指的是具有中立性的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意的场面”（注：棚濑考研（日）：《纠纷的解决与审判机制》．王亚新泽．中国政法大学出版社．1994年版第8页。）。而法院调解中扮演调解者的法官，虽说是具有中立性的第三者，但它与一般调解者不同之处是他的身份具有潜在的强制力量。因为判决是最终解决纠纷的方式。调解过程很可能存在着决定性的契机。实质上，

6、法官在调解过程中，其强制力量已突破其自身的领域进入所谓中立性的第三者的领域，这时调解者已不是原始意义上的调解者，而是与审判者具有实质的联系——判决权与主持调解权融为一体。此时，调解者的中立性与判决者的决定性相冲突已非常明朗，这一角色冲突也正是调解与判决之间发生其它冲突的渊源。法官在同一诉讼结构中的双重身份，决定了法官在调审结合的模式中要想真正把握自己的身份是相当困难的，为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者……或明或暗的强制在调解中占主导地位”（注：李洁：《民事审判中的调市分离》，《法学评论》．1996年第4期第62页。）。在具有潜在强制力量的调解中，当事人

7、总是权衡调解与即将判决这两种结果，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果，妥协与让步是明智的选择，这时决定调解本质的“合意”就变成了强制性的“合意”，甚至沦为“恣意”，调解的自愿原则就会扭曲和虚化，法官的审判权就发越位。2.调解程度的任意性（注：调解也有程序．美国密执安大学里查德莱姆皮特教授发观调中对于程序性和实体件各种问题的厄复交涉导致结品化的现象，形成某种非正式规则。参见《非正式程序的晶体化》《法