评定分离热中的冷思考

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1、评定分离“热”中的冷思考■张志军招标投标制度在我国经历了30多年的发展，在不断健全完善的同时，也出现了诸如围标串标、虚假招标、规避招标等一些亟待解决的问题。一些业界人士在分析研究问题根源时，把它归咎于招标人定标权被剥夺，进而提出“推行评标和定标相分离制度”（以下简称“评定分离”），意在从根本上解决招标投标领域中存在的诸多问题。从2011年开始，评定分离方式在深圳等地开始试行，大多数媒体对此给予积极评价，有的甚至冠以招标投标机制的“改革创新”等美誉。在大力推行简政放权、转变政府职能的大背景下，一些省市和招标投标行政监督部门也正陆

2、续出台或正研究出台评定分离实施办法。一时间，推行评定分离制度，几乎成了招标投标业界热议的一大热点。一、“评定分离”概念的提出“评定分离”这一概念，原本是相对于“评定合一”而言的。也就是说，“评定分离论”的提出，是为了解决“评定合一”的问题。在制度设计时，现行法律对依法必须进行招标的项目，采用第三方独立评审制度。这一制度要求招标人在评标阶段必须依法组建评标委员会，同时赋予临时组建的评标委员会以独立评审权，且要求招标人尊重评标委员会的评审结论。对此，一些业界人士颇有微词，认为这一制度设计造成了实质上的“评定合一”，剥夺了招标人的定

3、标权，进而引发了招标投标活动中的一系列问题。持“评定合一观”者的观点大致如下：1.《招标投标法》实行的是“评定分离制度”评标归评标，定标归定标，招标人可以在评标委员会推荐的中标候选人中自由确定中标人；2.《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）和《评标委员会和评标方法暂行规定》（以下简称“12号令”）、《工程建设项目招标投标办法》（以下简称“30号令”）、《工程建设项目货物招标投标办法》（以下简称“27号令”）等部门规章要求“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，造成了实质上的“评定合一”，违背了上位法《招标投标法》

4、的规定，应当予以修正。毫无疑问，上述观点的提出，是标界人士对现行制度经过深入思考后得出的结论，各地对“评定分离”制度的实践和关注，也从一个侧面反应出这一观点已得到相当一部分人士的赞同。从长远来看，这些思考和实践无疑将会对招标投标行业的健康发展起到一定的积极作用。9在这拨波及面日渐扩大的“评定分离热”中，各地推行的评定分离制度是不是在“回归《招标投标法》”？会不会为急于解决问题而出现“病急乱投医”现象？评定分离到底是个什么概念？《招标投标法》及其配套法律规范是不是实质上的“评定合一”？条例及其下位法有无违背上位法之嫌？笔者以法理

5、学、招标投标机制和项目管理的基本原理为分析论证基石，对评定分离热提出一些“冷”思考，敬请批评。二、现行制度是“评定合一制”还是“评定分离制”鉴于业界学者大都认同《招标投标法》确定的即是“评定分离制”，笔者不再对其进行分析，关注重点主要集中在对条例、12号令和30号令等部门规章是否为“评定合一”上。2013年九部委23号令出台后，12号令、30号令等部门规章均根据条例的立法精神作了相应修改。因此，只须对条例相关法条进行分析论证，其结论同样适用于部门规章。其一，从法条的编排来看。条例关于评标方面的规定共有5条，即第49-53条；关

6、于定标的规定共有2条，即第55条和第56条。介于第53条和第55条之间的第54条，是关于定标前须公示中标候选人的规定。从条例对法条的设置及编排来看，条例实行的是评标定标相分离的原则。其二，从法条的内容来看。条例第55条规定：“国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。由于条例第53条要求评标委员会在推荐中标候选人时应当标明排序，而本条又规定招标人应当确定排名第一的候选人为中标人，很多业界人士认为：该法条只给出了唯一选项，无论评标委员会的评审结论是对是错，招标人都只能选择第一

7、名，造成了实质上的“评定合一”。笔者认为：这一观点是不太正确的。具体分析如下：1.条例第55条是一般性规定。法条中的一般性规定适用于普遍情形，不适用于特殊情形。也就是说，当招标投标活动出现一些法定情由时，招标人无须确定排名第一的中标候选人为中标人。根据条例的相关规定，招标人无须确定排名第一时的情形包括以下几类：第一类是中标签约过程瑕疵。具体包括：①排名第一的中标候选人放弃中标；②中标人因不可抗力不能履行合同；③中标人不按照招标文件要求提交履约保证金；④中标人被查实存在影响中标结果的违法行为。对于这类情形，法律赋予招标人可以依照

8、排序依次确定其他中标候选人为中标人，或者选择重新招标。相关规定见条例第55条。第二类是中标候选人履约状况变化。这类情形主要针对“投标文件递交后，招标人发现中标候选人履约能力发生变化，认为确定其作为中标人可能会不利于合同履行”时的处理。具体包括：①中标候选人经营状况发生较大变化