建设工程中“实际施工人”的法律权利和责任浅析

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1、建设工程中“实际施工人”的法律权利和责任浅析（中国建筑第二工程局有限公司上海分公司，上海200041）摘要：我国现有“实际施工人”制度存在概念不明晰、与立法精神不合、与现有民事法律不契合等诸多毛病，木文通过界定“实际施工人”的概念，梳理相关法律法规，进一步明确“实际施工人”的权利和法律责任，以遵守法律基木原则为前提，探索完善保护“实际施工人”正当权益的制度和路径，以期对司法实践有所指导。关键词：实际施工人；权利；责任；合同效力1“实际施工人”综述1.1“实际施工人”概念的外延笔者认为，要准确界定“实际施工人”，首先要从文义上对它进

2、行解释，因为任何解释都不能超过文义解释可能括的范围。文义上“实际施工人”就是具体完成建设工程合同约定的工程建设的单位和个人。对比“实际施工人”的文义解释和最高人民法院答记者问时对“实际施工人”的解释，不难看出，最高人民法院实际上对“实际施工人”的概念进行了缩小解释，即将合法的实际施工人排除在该司法解释的适用范围外，而有学者认为，可以采纳最高院关于实际施工人的解释。而笔者认为，按照最高院的解释，只在无效合同情况下才可能存在“实际施工人”，而此时的“实际施工人”可以起诉发人，这样的规定虽然是为了保护实际施工人或农民工利益，但是却面对着

3、违法实际施工人可以起诉发包人,而合法分人不可以起诉发人的尴尬，退一步讲，合法的分人同样存在着发人拖欠工程款的可能，他们同样需要保护。因此，笔者不能完全认同这种人为的按照合同有效无效的标准来割裂“实际施工人”概念的解释，实际施工人的外延是指“具体完成建设工程合同约定的工程建设的法人、自然人、合伙”。这里的“建设工程合同”，首先属于《合同法》第十六章规定的“工程勘探、设计、施工合同”，其次是指发包人发包时与承包人签订的建设工程合同，完成的具体建设工程，可以是建设工程合同的全部，也可以是部分内容。笔者这里不再以合同是违法还是合法判断是否

4、为实际施工人。1.2实际施工人的内涵严格的说“实际施工人”内涵，即它所包含的内容并不能穷尽，这里仅列举司法实践中常见的几种“实际施工人”，他们的共同特征就是“具体完成建设工程合同约定的建设工程的法人和自然人及合伙”，主要的表现形式就是“法人”、“自然人”、“合伙”，是接受转包或分包，并完成建设工程合同具体工程建设的是法人，“实际施工人”就是该法人，法人管理的个人即使完成了建设工程具体工作也不属于实际施工人范畴；同理，接受转包或分包，并完成建设工程合同具体工作的是自然人或合伙，那么实际施工人就是该自然人或合伙。中间接受转包或分包，又

5、再次转包、分包的，因为没有具体完成建设工程工作，不属于实际施工人。2当前“实际施工人”制度存在的问题2.1概念不清“实际施工人”概念含糊，不够明确。实践中，建设工程施工合同最基本的形式就是发包人发包，承包人施工建设，在此基础上，当承包人不施工或不施工建设全部工程吋，即将工程转包或分包，分别签订转包合同或分包合同，此时就是“承包人”和“转包人”或者“分包人”的合同关系。当没冇资质者借用资质承包工程吋，也属于“发包人与承包人”关系，同样的道理，签订转包、分包合同吋，就是承包与转承包关系，承包与分包关系，与被借用资质单位之间构成“挂靠人

6、与被挂靠人”关系。上述各种发、承包工程形式，每种形式的双方当事人都有明确的规范名称和法律地位，在工程实务和审判中对艽进行判断和认定不存在任何问题。《建设工程合同解释》把转承包人、分包人、挂靠人概括表述为“实际施工人”，过于含混，II还要综合判断合同效力，将问题复杂化的同时也造成概念不清晰。2.2概念涵盖面狭窄“实际施工人”没冇涵盖承揽人。实践中，工程建设情况复杂，实际参加施工的可能不是转承包人、分承包人、挂靠人，《建设工程合同解释》中“实际施工人”概念涵盖面狭窄，不能涵盖一些承揽人，如仅完成某些工程项0下的一些工序，这吋，仅凭承揽

7、人与相对人之间合冏效力是很难区分是否为“实际施工人”的。同吋在一个建设工程下，不免出现多个“实际施工人”。“实际施工人”制度有违法理以建设工程合同有效无效作为区分是“施工人”还是“实际施工人”的标准不合法理。按照一些学者的观点，合同法第十六章中的“施工人”仅指效建设工程合同的主体中的承包人和分包人，而《建设工程合同解释》中“实际施工人”指无效合同的承包人。笔者认为这种观点有失偏颇。首先，合同法第十六章调整“建设工程合冋”关系，并不以合同有效为前提，也就是说有效合同也好，无效合同也罢，都是它的调整范围。认为它只调整有效合冋的观点是错

8、误的。所以，合同法中“施工人”概念既包括冇效合同的施工人也包括无效合同的施工人。其次，建设工程合同有效还是无效并不影响“施工人”身份，笔者以为不必以合同有效或者无效来区分。最后，合同法“建设工程合同”一章以“建设工程合同”为调整的对象，按照这一章给