试析设立中公司——兼评《公司法》第30条

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1、试析设立中公司一一兼评《公司法》第30条论文摘要：公司的行为应由公司机关代理，《公司法》第30条没有规定公司的设立登记由董事会为之，从逻辑上讲是否认了设立中公司机关的存在，从而否认了设立中公司的人格，但设立中公司应当具有一定的人格，此项规定不仅与《公司登记管理条例》的规定不符，而且与股份有限公司的相关规定相矛盾。论文关键词：有限公司设立登记设立中公司人格一、问题的提出《公司法》第30条规定：“股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”本

2、条是关于有限责任公司设立登记程序的规定。公司设立登记是公司创立行为发生效力和公司法人主体资格产生的法律行为，经法定的公司登记机关核准登记注册，公司即为成立，成为具有民事权利能力和行为能力的法人，可以依法开展经营活动。按照文意解释，《公司法》第30条规定设立有限责任公司，首先要求全体股东足额缴付出资，或出资人按照公司章程规定足额缴纳首次出资，并经有关会计师事务所依法验资后，再指定代表人或者共同委托代理人到公司登记机关办理设立登记手续。公司指定的代表人或者共同委托的代理人可以是公司的股东、董事、高级管理人员或者律师。《公司登记管理条例》第9条规定：“公司

3、的登记事项包括：（一■）名称；（住所；（三）法定代表人姓名;（四）注册资本；（五）实收资本；（六）公司类型；（七）经营范围；（八）营业期限；（九）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。”这意味着公司登记机关接到公司设立申请后，应当对收到的申请书及其他有关文件依照本法和其他有关法律、行政法规的规定进行审核，对符合法定条件的，应当予以登记，并发给公司营业执照；公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人等事项；对不符合法定条件的不予登记。法律、行政法规对登记机关

4、审核登记的期限有规定的，登记机关应当在规定的期限内办理审查登记。公司营业执照签发日期，为有限责任公司的成立日期。公司登记机关签发的营业执照是确定公司成立的法律文件，营业执照的签发日期为公司成立日期。公司自成立之日起成为独立享有权利、承担责任的法人。本文的问题是，有限公司在设立登记之前法人机关是否存在？按照上述《公司法》第30条的规定，似乎公司机关尚不存在，因为由“全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”而这本来是公司机关的职责。可依照《公司登记管理条例》第9条的规定，公司机关在

5、登记之前已经产生，否则“法定代表人”无从谈起。另外，《公司法》第39条规定：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”由此可以推断，有限公司首次股东会会议之前公司机关尚不存在，因为股东会会议在一般情况下应当由董事会召集，董事长主持。那么，这次会议解决什么问题？应该是通过公司章程，选举公司机关，以便进行设立登记活动。如果公司机关已经产生就没有“由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”的必要。换言之，“全体股东”没有权利再进行设立公司的行为。二、只有公司

6、机关才有权利代表公司“人格”作为一个人文术语，原本作为古希腊戏剧中“演员的而具”的概念而使用，后来英文、法文、俄文等纷纷引用，再经过古罗马哲学家的运用，尤其是中世纪经院哲学的发展，其词义逐渐确定为“人格”，即表示理性的、个别的存在。