浅析国有控股-参股企业职务犯罪的法律适用

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1、浅析国有控股参股企业职务犯罪的法律适用鉴于国有企业的特殊性质，法律法规对其从业人员贪贿行为的规定不够健全，加之实践中情况复杂，导致司法人员对涉案法律政策界限难以准确把握。本文拟对这一问题的法律适用做一分析，并提出完善立法及司法解释的一些建议。　　关键词国有企业职务犯罪法律适用　　简介：周玥，广州市花都区人民检察院。　　：D920.5：A：1009-0592(2011)04-084-02　　　　随着国有企业股份制改造和战略性重组步伐的不断加快，国有企业经营规模和效益不断提高。然而，由于国家相关管理制度的滞后性，国企改制、重组过

2、程中发生了一些侵害国有资产权益、损害广大企业职工合法权益的贪污贿赂犯罪。当前虽然查办国有控股、参股企业腐败行为取得了一定成效，但是由于国有控股参股企业作为股权混合的企业，资本和持股情况不一，股权属性多样，国企对控股企业控制程度不一，管理人员的构成、职务产生方式、职权属性各异，相关法律、行政法规、规章对此难以全面、有效规范，法律法规对其从业人员贪贿行为的规定不够健全，加之实践中情况复杂，导致司法人员对涉案法律政策界限难以准确把握，在案件的定性及相应的处理上容易产生分歧，从而影响了案件查办的力度和深度。现就此作一分析。　　一、法律

3、适用方面存在的问题　　（一）犯罪主体所属国有控股、参股企业是否属于国有企业存在争议　　国家工作人员职务犯罪属于身份犯，身份与单位密不可分，它是身份产生的前提和基础之一。国有独资或全资企业内属于典型的国有企业，企业内从事公务的人员无疑属于国家工作人员，但是根据2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，

4、国有控股、参股公司从事管理工作的人员，只有受国有公司、企业委派从事公务的，才能认定为国家工作人员，其他的人员不能认定为国有工作人员。可见司法解释对国有企业与国有控股、参股企业属性上是区别对待的。对上述司法解释，不少学者和司法人员根据《刑法》第93条第2款“国有公司、企业从事公务的人员委派到非国有公司企业从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定，认为国有控股、参股企业属于该款规定的非国有公司、企业，从而得出该类企业除受委派从事公务的人员以外，其他的人员属于非国家工作人员，企业资产不是纯粹的国有资产的结论。但是国有资产行政管理实践

5、中，从国务院国资委到地方国资委，在对国有企业进行管理时，很多规范性文件却将不少国有控股企业特别是处于绝对控股地位的，参照国有企业进行管理。比如国务院国资委出台的关于规范国有企业负责人薪酬的规定，实际上将诸如中石化、中国移动等上市企业（实质是国有控股企业）视同国有企业进行管理。特别是我国沿海一些改革先发省份，企业改制早，国有独资或全资企业很少，当地政府往往对一些国有大型控股企业参照国有企业管理，实际上变相认可其为国有企业。同时，司法实践中有的法院法官也没有完全按照《纪要》规定执行。如对已上市的国有控股金融企业如工行、建行、中行地

6、方支行管理人员犯职务犯罪的，以国家工作人员职务犯罪定罪判刑屡见不鲜，从而从司法上认可了这些国有控股金融企业的国有企业属性。因此，在实践中国有控股、参股企业的主体性质成为司法争议的主要焦点之一。　　（二）犯罪主体是否具有国家工作人员身份容易产生分歧　　具体而言，这方面的认识分歧又包括两个方面：　　一是在委派的认定标准上存在分歧。实践中，根据前述司法解释规定，国有控股、参股企业管理人员只有受国有单位委派情况下才能认定为国家工作人员，但对于受委派的具体认定标准还存在分歧。　　二是对从事公务的理解存在分歧。根据前述2003年最高人民法

7、院《纪要》规定，要成为国有控股参股企业的国家工作人员，除了受国有单位委派外，还需从事公务。从事公务表现为代表国有投资方进行组织、领导、管理、监督等工作。但实践中不少国有控股企业特别是大型企业参与多项经营活动，受委派的人员所组织、领导、管理、监督企业的事项难免涉及多个投资主体利益，管理活动性质是公务还是股份企业事务，界限有时难以绝对划清。特别是受委派的国家工作人员存在兼职情况下，其职务行为是否都是公务行为，职务犯罪是否一概以国家工作人员公务犯罪处理存在异议。　　（三）犯罪对象是否为国有资产存有分歧　　比较突出的是国有控股、参股企

8、业挪用型犯罪（挪用公款罪与挪用资金罪）、私分国有资产罪中“国有资产”的界定上。一是现行的政策、行政法规和规章对国有资产的界定十分严格，界定权由国有资产管理部门行使，司法审计鉴定不具有效力。但是各级国有资产管理部门对国有资产的理解与法律意义上的国有资产并不完全一致，且国资部门不