民法思维和商法思维在司法适用中的区别

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1、民法思维和商法思维在司法适用中的区别：民法思维和商法思维存在着诸多的不同，本文主要从司法适用的角度出发，通过对起源、价值理念和社会作用的分析，结合两者的侧重，力求做到宏观上综合考量民法思维与商法思维，把握各自的侧重，其主要重心实为把握社会公平和交易达成的平衡。关键词：民法思维；商法思维；公平；效率随着经济与社会的发展，市场经济成为当前社会的主要经济组成部分。商法作为独立法律部门的重要性越来越凸显，在司法适用中，大量的商法案件急需解决。中国作为大陆法系国家，受传统民法思想影响严重，尚未构建出完备的商法体

2、系，由此，大量的商法问题受到民法思维的影响，没有得到妥善的解决。实践中我们应当注意民法与商法在具体的法律适用中各有侧重。民法思维与商法思维由于其产生背景渊源和调整主体的不同而存在不同的价值取向，于是在民事司法和商事司法中，应当注意民法思维与商法思维的运用和转换，切忌以民法思维侵害商法思维，破坏正常的商业秩序和商品经济的规则。一、民法思维和商法思维为何不同？民法思维和商法思维的提出，首先预设了一个前提，“民商分立”。民法与商法是否应该分立，学界争论不断，本文亦不是来考量这个问题的，但是该问题对本文的基础

3、构建有着重大的影响，所以我们客观的从历史角度将民商法的渊源做一个简单的理顺。1.民法、商法的历史渊源民法主要历史渊源为古罗马法，而商法则出现于11-12世纪商业的发展，由商人阶层自发形成，最早为古希腊和地中海地区的商事习惯，支配特定区域内特定人的法律，以保护城邦和城市之间的交易安全。中世纪的商人法带有些许身份法的意味，此时是商法诞生的萌芽阶段。16世纪后，商法逐渐作为独立而明显的部门法出现，主要代表为德国和法国，1807年法国商法典的颁布更是意味着商法独立进入了一个新的阶段，在此之后全世界约有60多个

4、国家制定了单行的商法典。众多国家制定单行商法典意味着商法具有其不同于民法的独特的思维习惯和价值取向，从司法实践中揭示了商法的独立性。在之后则掀起了以1942年意大利为代表的民商合一的篇章体例结构，在意大利民法典中，将商法和许多的社会法杂糅，分别列入不同的篇章，潜在的阐释了一种泛社会主义的思潮。民商合一的产生的主要原因在于民法本身强大的包容性，传统民法一直占据着强势的地位；第二随着经济的发展，原商法典的内容陈旧，出现了大量的单行商法规范，原商法典不能得到很好的适用；同时市场经济背景下，商主体愈加的广泛，

5、商人阶层特殊地位的消失；商行为的种类也更为繁复。2.民法与商法各自的价值理念其次，民法思维与商法的思维不同，首先应当看到它们的价值理念是不同的。“民法是人法，其基本目标和价值取向在于对私权的维护和人性的关怀”[1]。而商法作为商人的法，交易的法，则是首先关注的交易的达成，利益的分配。民法是平等主体之间的权力义务关系，商法由于商主体的特殊性，商主体显然具有相对的强势地位，因此在调整时，针对商主体的要求则应当更为严格。在适用各种原则时，对商主体的把握都要高于一般的民事主体，商主体活动往往涉及着大量的财产交

6、易，对社会秩序的影响较为广泛，所以商法虽然是私法但是内在却有着公法的性质，商法在维护交易便利的基础上，也承担着维护社会秩序和社会稳定责任。3.民法与商法调整的客体民法在调整的客体上也与商法不同。民法思维和商法思维在司法适用中的区别，我们应当认为，这是在实践中自发形成的，而不仅仅是理论构建的。哈耶克认为，法是“人之行动而非人之设计的结果”[2]，民法思维与商法思维的不同，也应是在司法适用中明确而自然的表现出来的，是必然的内部规则作用于人之行动，法官在司法适用时所寻求的最合适与最公正的解决方案，是在实践中

7、寻找到的法，此种外部规则同时也就彰显了民法思维与商法思维的不同。二、民法思维和商法思维在司法适用中的异同我国当前的法律体系下，商法作为民法的特别法存在。民法与商法的同源性，注定这两类法律制度存在着高度的相似性。民法思维与商法思维在司法适用中有着各种的相似点和不同点，主要体现在以下的方面：1.民法与商法在案件受理，调整对象上的异同“如果说民法是调整的简单商品经济的话，那么，商法则是调整大规模发展条件下充分竞争的近代自由市场经济关系”。两者都是调整的经济关系，但是在经济体的规模、数量、幅度、专业化程度上有

8、所不同。民法主要针对的为个体的人或拟制人（包括自然人、法人、非法人组织），商法的调整对象则主要是商主体（商个人、商法人、合伙企业等）。两者有相当大的交叉部分，具体表现为自然人包含商个人，法人包含商法人，非法人组织则包含了合伙企业等商主体组织形式。商法中的许多内容是民法所没有的，因此民法思维与这些内容也很难有密切的联系。如证券、保险、汇票、本票、支票、提单、营业权、商号权、商誉权等，这些内容难以用传统民法债权、物权、知识产权来界定和调整。在司法适用中，笔者