刑事法“八议”

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1、刑事法“八议”自研习刑事法以来，对之又恨又爱。爱之切，缘“即之若易而仰之愈高，见之若粗而探之愈精，就之若近而造之愈益无穷”；恨之深，因盘桓良久，经济效益欠佳。痛悔“投错娘胎”之时，方悟其中真义。所谓“八议”者，为隋唐时期沿用的刑事责任减免制度。曲解制度本意，将平时关于刑事法的只言片语汇集成文，可谓“断想”，权充“八议”之数。于此，既逞笔端痛快淋漓之瘾，又泄心头积郁之“恨”，岂不快哉！一、刑事法治的本土资源自苏力于1996年出版《法治及其本土资源》以来，法学界关于“本土资源”或褒或贬，方兴未艾：褒者云，本土资源是继承，是语境，为发展的辩证法，是法治的土壤；贬者云，本土资源系“传统迷恋症”，拒斥

2、现代化。我们不妨回观苏力的“本土资源论”，以“小心求证”。苏力回避对“本土资源”的精确定义和详细解释，他只是指出本土资源寻求的两条路径：历史典籍规章中的传统资源；当代人社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式制度。随之，要求将“本土资源论”与“法治本土化”区分开来，认为这是一种自文化论产生的对“本土”的误解。[1]本土资源论应该获得一个怎样的评价？确实，主观性的、导向性的本土资源论容易导致对传统语境的过分依赖，消解人们对法治的期望和努力——“只要从来如此，便是宝贝。即使无名肿毒，倘若生在中国人身上，也便‘红肿之处，艳若桃花；溃烂之时，美如乳酪’（鲁迅语）”。固执于传统、拒绝变迁是过分强调

3、“本土资源”的结局。而当代社会实践中的非正式制度又有哪一样不具有文化的根基和传统的基因呢？本土资源有优有劣，一概承袭会“消化不良”，全盘抛弃易招“孩子与洗澡水一同倒掉”之讥。本土资源是语境而非背景，是气候而非土壤。刑事法治进程中，我们的疑惑始终伴随着法治的努力：（1）国外风行的传销方式在我国境内演化为金字塔式的“老鼠会”，最后定性为非法进而为刑事司法解释纳入非法经营罪“其他”之列；（2）港澳台地区同为一主权域（不同法域），彼地安全运行的“六合彩”进入大陆后成为地下赌博，愈演愈烈，圈钱无数，席卷了南方部分县市的血汗钱，这种现象再次为政府严厉禁止并加以打击；（3）境外的黑社会犯罪(又称“有组织犯

4、罪”)在中国大陆成为黑社会性质犯罪，相关司法解释概括为——组织结构严密、旨在获取经济利益、有国家工作人员的非法保护、以暴力作为后盾。这种特定的具有中国特色的“黑社会犯罪”概念的出台，缘于立法机关认为中国此类犯罪严重性和犯罪主体内部结构复杂性尚难与国外抗衡。当然，理由是否充分值得怀疑。毕竟，形式有异但实质相同。所举三例，前两例可谓本土资源之得当者，后一例可谓本土资源之滥用者。我们拥有数千年的深厚浓重的人治传统，它是法治的障碍有待克服。我们拥有“兵刑一家”背景下的娴熟高超的刑事法积累（尤其在刑罚学方面），作为技术层面的遗产必须加以提炼和吸收。同时，数10年来刑事法实践获得的经验与超经验的（学术成

5、果）也应获得应有的重视。我们应当“崇洋”但不“媚外”，而处处实践“中国特色”更为无稽之谈。二、如何对待“舶来品”我们“崇洋”，但不“媚外”。绝非“外国月亮比中国圆”，也非“外来和尚会念经”。西方国家的刑事法治观念和技术是我国建构刑事法治的参照系，但并不代表着“复制与照搬”。法律移植应当注重水土问题，“南桔北枳”不容重演。如果按照我们沿用已久的法系划分法（五大法系：英美法系、大陆法系、远东法系、伊斯兰法系、社会主义法系），我们的位置在哪？通常意义上，我们会根据意识形态的归属确定为社会主义法系。审视五大法系：伊斯兰法为教会法，与宗教联系紧密，它仅仅在伊斯兰教盛行处保持其既有的影响力；中华法系渐行

6、渐衰，仅仅是作为一个历史的和传统的概念，保持着古老的神秘的东方魅力。苏联解体和东欧剧变导致社会主义的巨大挫折，社会主义法系因此只能在少数几个国家维持统治。再进一步看，社会主义法系除了在阶级属性上保持意识形态的特色（一定意义上，法律工具论乃至法律虚无主义是社会主义法治建构的误区），法律技术上多师承德国等欧洲大陆的大陆法系。直到我们检视今天的刑事法理论与实践，仍不免发现存在大陆法系残留的痕迹，诸如公私法划分、刑事庭审的职权主义模式等。一句话，社会主义法系与大陆法系更具亲和力。从世界范围来看，英美法系与大陆法系为两大阵营。目前的趋势是：法系存在相互借鉴、互采所长，相互吸收乃至融合的趋势。大陆法系日

7、益重视判例，加强刑事庭审的对抗性；英美法系开始注重成文法的规范作用，淡化法官“绝对中立”和“价值无涉”的色彩以提高诉讼效率。问题是，我们应当学习什么？学习目标的优劣问题演化为“移植”的适宜问题。更进一步言之，学习目标之间存在冲突如何解决？应当承认，社会主义法系在法律技术层面与英美法系和大陆法系存在差距，毕竟两大法系历数百年未间断的“发达史”。英美法系具有法官传统，逻辑起点是经验，价值目标是实用，故重经验与操作