非法证据排除规则宪法思考

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1、非法证据排除规则的宪法思考非法证据排除规则的宪法思考摘要：非法证据排除规则是宪法程序的基本内容，美国宪法第5条修正案规定了不得强迫自证其罪，宪法判例据此推定出排除规则；日本等国宪法既规定了不得强迫自证其罪，也规定了排除规则；德国基本法从公权力的限制性规范推定出排除规则。排除规则排除的不是证据本身，而是公权力的违法行为，因为证据是先于程序而存在的客观实在，不能排除，也不应该排除。排除规则的价值取向可分为：单维度的价值定位和多维度的价值定位，前者在于保护犯罪嫌疑人和被告人的权利，后者还包括证人、被害人和社会大众的权利；不同维度的

2、价值取向意味着非法证据的排除范围有别。我国宪法没有禁止强迫自证其罪和排除规则的规定，正在热议的《刑事诉讼法草案》对这两个规则作了具体规定，其意义重大，不容置疑，但也存在着实施的困难和障碍：一是与排除规则配套的司法体制、强制措施和侦查手段等有待完善；二是非法证据排除的范围和标准不确定、不具体、不合理；三是排除规则适用的例外情况没有专门规定，容易放纵公权力的恣意。关键词：非法证据排除；宪法规则；宪政功能；刑事诉讼法非法证据排除规则（以下称排除规则）作为中国刑事诉讼法第三次修改的核心问题，目前正处在全民的热议之中。现在的问题不是排

3、除规则应不应该写入刑事诉讼法之中，而是应该如何设计条文和建构一套非法证据排除的制度体系，具体包括适用范围、法律程序以及与其相关制度的协调等等，而这些问题的解决有赖于排除规则的功能和价值取向的合理定位。近几年来，诉讼法学者对上述问题的讨论成果颇丰，但是，从宪法学视角看，尚有进一步讨论的必要。一、非法证据排除的宪法规则之比较（一）从免于自证其罪规则推定出非法证据排除从源头上看，非法证据排除规则出自于美国宪法判例，而非成文宪法的规定。美国宪法1791年的前10条修正案概括性地规定了公民的基本权利。其中第4—8条修正案涉及到刑事程序

4、的正当性权利。第4条修正案规定：个人的人身、住所、文件及财物不受无理搜查和拘捕，没有合理事实依据，不得签发搜查令和逮捕令，搜查令必须具体描述清楚搜查的地点、人物、具体文件和物品；第5条修正案规定：死刑和其他重罪经大陪审团审判，一罪不二罚，不得强迫自证其罪，未经正当法律程序不得剥夺生命、自由和财产；第6条修正案规定：刑事被告人在案发地迅速接受陪审团审判，有权获悉被控罪名和理由，有权申请强制对其有利的证人到庭作证以及获得律师帮助的权利等等。显然，美国宪法及其修正案原文没有明确规定非法证据排除规则。目前，中美法学理论界的通说认为：

5、非法证据排除规则包括违反第4条修正案禁止性规定而获取的证据之排除，第5条修正案规定的强迫自我归罪之排除和非经正当程序取证之排除，以及违反第6条修正案而获取证据的排除等。而且，尽管各类非法证据排除规则具有共同之处，但是各自适用的理由和条件不完全相同。①笔者赞同通说所持的观点，同时也认为美国型非法证据排除规则更为直接的法源是第5条修正案规定的不得强迫自证其罪。因为联邦最高法院在1884年的霍普特诉犹他州案中第一次明确指出，根据宪法第5条修正案，禁止在联邦法庭上使用通过威胁或许诺获取的被告人的供述；两年后，在博伊德诉合众国案中，法

6、院认为：尽管不涉及非法搜查和扣押等问题，但是强迫被告人展示有关商业文件，违反了宪法第4条修正案的禁止性规定，类比第5条修正案的规定，属于被迫交出的证据，推定予以排除，正如联邦最高法院所说：“第4条修正案的合理性条款和第5条修正案的自我归罪条款，‘几乎彼此相遇’和‘彼此映照’。以后的案件继续这些条款的异文合并，扩充了对搜查和扣押的排除”。②之后，联邦最高法院在纳登诉合众国案（1939年）中创制了“毒树果实”规则，进一步完善了非法证据排除规则，③还在米兰达诉亚利桑那州案（1966年）中确立了“米兰达告知规则”。④印度1949年宪

7、法也采用了美国型从免于自证其罪推定非法证据排除的宪法规则模式。（二）免于自证其罪与非法证据排除规则的并行模式受美国宪法的影响，日本宪法全面移植了美国宪法的各类正当程序规则，其中刑事程序的正当性规则是日本宪法程序规则的重中之重。现行宪法从31条至40条共10个条文，覆盖了美国宪法条文和判例法涉及的前述各类刑事程序规则。其中第38条规定：不得强迫任何人作不利于本人的供述。以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不正当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。任何人如对其不利的唯一证据为本人口供时，不得定罪或科以刑罚。继日本宪法之后，

8、韩国宪法和俄罗斯宪法也采用了相同的立宪模式。韩国宪法第12条第二款规定：任何人不受拷问，在刑事上，不得强制任何人做不利于本人的供述。该条第六款规定：当认定被告人的口供是以拷问、暴行、威胁、长时间拘禁或欺骗等其他方法所得，并非出自本人意愿或者在正式审判中对被告人不利的唯一证据为本人口供时，不