被害人参与恢复性司法的构建

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1、被害人参与恢复性司法的构建　　【】被害人保护一直被理论和实务界所忽视。随着被害人保护运动的兴起，中国的被害人保护有了很大进步。特别是近些年来恢复性司法理念的引入，被害人参与恢复性司法的呼声更是一浪高过一浪。在此背景下，被害人参与恢复性司法的域外经验，可以成为中国引进恢复性司法模式，构建被害人参与恢复性司法制度的有力借鉴。【关键词】恢复性司法；被害人；可行性分析；制度构建一、观念转变适当扩大被害人的诉讼参与权被害人权利保障的核心应是加强并保证他的程序参与权。被害人只有参与到诉讼中来，才能以看得见的

2、方式，实现自己的愿望和诉求。因此，程序参与对被害人权利保障具有十分重要的意义。但到底应赋予被害人何种程度的程序参与权，学术界尚存在很大争议。笔者认为，被害人的诉讼参与权是与被告人的诉讼参与权相对应的，所以首先需要明确被告人享有哪些诉讼参与权。一般说来，被告人主要享有下列程序参与权利：知悉权、申请回避权、获得法律帮助权、提出控告或申诉权、辩论权、阅卷权、参加法庭审理权、法庭最后陈述权、提起上诉权以及申请国家赔偿权等。但被害人并非刑事诉讼第四极，所以，其享有的权利没有必要、也不应如被告人权利那么广泛

3、，更不能追求与被告人诉讼权利在内容、种类上的完全对应和一致。被害人应当享有保障被害人有效参与刑事诉讼程序的权利，如知悉权、申请回避权、获得法律帮助权、强制措施决定及变更参与权、参与证据开示权、阅卷权、参加法庭审理权、刑罚变更参与权等，但不应享有如起诉与不起诉参与权、独立的上诉权等实质性诉讼程序启动或变更权。二、具体制度架构1.适用案件范围鉴于恢复性司法与传统刑事司法（如前所述）是一种补充或修正的关系，而且恢复性司法本身依赖于被害人和加害人的合意。所以，我们可以将恢复性司法设定为一种选择性程序，即

4、需要征得被害人和加害人的双方同意。第一，如果被害人反对或有正当理由认为应对案件适用正常司法程序，则不能适用恢复性司法程序；第二，如果犯罪人经过利弊权衡认为被害人提出的条件过于苛刻，不同意适用恢复性司法程序，则适用正常司法程序。此外，考虑到当前恢复性司法在中国尚处于引入和试点阶段，不适宜大范围的展开。所以，可以考虑先在自诉案件、公诉案件中的轻罪案件、部分未成年人案件和部分过失犯罪案件中试点适用。2.适用条件被害人参与恢复性司法的条件主要包括如下几项：第一，被告人认罪悔过，双方对案件基本事实无争议。

5、加害人是否承认加害事实，这是能否达成协议的前提条件。加害方和被害方可能对纠纷产生的原因存在分歧，但对纠纷的事实和后果认识应当是一致的。如果加害人连事情是自己做的都不承认，那就意味着此案件可能有更为复杂的隐隋，和解当然就难以达成。第二，双方自愿。自愿是原则性前提，它包括被害人与加害人的双方自愿。如全美律师协会刑事司法部曾经在1994年8月向代表大会提交的报告中就当事人的自愿参与提及了相关的保障性程序：参与刑事和解程序的加害人与被害人必须完全自愿；加害人与被害人的程序性目的必须以书面的方式予以确认，

6、并通过适当的程序实现这些目的；拒绝参与刑事和解绝不会对加害人产生任何不利的影响。3.适用程序被害人参与恢复性司法并未有统一的程序，上文论述了域外被害人参与恢复性司法的三种模式。笔者认为，中国当前实践中的刑事和解制度对于构建被害人参与恢复性司法制度具有很强的借鉴意义。在各地的刑事和解程序试点中，和解程序一般包括告知、和解、审查和处理四部分。①告知。公权力机关在受理案件后，认为该案有和解可能，并符合法律规定的刑事和解案件范围的，应当告知当事人及其辩护人、代理人或者法定代理人、近亲属，双方可以和解。②

7、和解。当事人双方可以自行接触，达成和解；也可以要求公权力机关推荐促和人，公权力机关可以委托当地的人民调解委员会予以促和。和解过程不得违反国家法律规定。③审查。当事人双方达成和解之后，被告人必须向公权力机关提交不再要求追究加害人的书面申请以及双方达成的书面和解协议。公权力机关对双方提供的或人民调解机构提供的书面和解协议应该认真审查。④处理。公权力机关认为和解协议合法有效，并已实施完毕或有实现可能的，在侦查阶段，可以撤销案件；在起诉阶段，可以作出相对不起诉决定或暂缓起诉决定；在审判阶段，由于双方达成

8、和解，对案件事实没有争议，可以适用简易程序，法官根据案件的具体情节作出免予刑事处罚决定或从轻处罚；在执行阶段，服刑人积极争取被害人谅解，并实现双方和解的，可以作为减刑、假释的法定条件之一。