证券发行上市中相关法律问题

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1、证券发行上市中的相关法律问题2005-3-21（一）关于发行人的主体资格及三年业绩的连续计算问题。　　从目前证券发行上市的现状来看，有资格发行股票并上市者为定向募集公司及国有大中型企业。对定向募集公司而言属增资发行，对国有大中型企业而言属经改制后以该国有大中型企业为独家发起人或主要发起人发起并向社会公开发行股票而设立股份公司。　　之所以上述两种类型的企业方能发行股票并上市，是因为我国公司法明确规定，只有开业时间在三年以上，最近三年连续盈利的股份公司其股票方能上市交易，而此处唯一的例外是国有大中型企业，即：原国有企业依

2、法改建而设立的，或者公司法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算该企业的三年盈利业绩。　　从实践中来看，有资格增资发行股票的定向募集公司有两种形成方式，一种是在《股份有限公司规范意见》实施即1992年5月15日以后而《公司法》实施即1994年7月1日以前由省级地方人民政府依据《股份有限公司规范意见》批准设立的定向募集公司，此类方式设立的定向募集公司属绝大多数，为“经批准设立的定向募集公司”，如厦门国贸、中国高科。厦门国贸集团股份有限公司于1993年2月19日经厦门市经济体制改革委员会以厦体改（1

3、993）006号文批准，由原厦门经济特区国际贸易信托公司独家发起，以定向募集方式设立。中国高科集团股份有限公司于1992年由上海交大、复旦大学等全国著名的36所大学共同发起，经上海市协作办、体改办以沪府协开（92）第67号文批准以定向募集方式设立。　　另一种则是在《股份有限公司规范意见》实施前即设立，设立时发行过内部职工股，公司在规范意见实施后依据该规范意见对公司进行过清理，并由当地省级政府发文予以确认。此类公司为“经确认的定向募集公司”，如福建实达。福建实达电脑集团股份有限公司于1988年5月18日经福建省福州市经

4、济技术开发区管委会批准，并于同年5月30日经省工商局核准登记成立，注册资本25万元，股东除包括几家法人单位外，还包括当时的公司主要领导者及内部职工。1994年3月15日，经省人民政府经济体制改革委员会以闽体改（1994）019号文确认为规范化的定向募集股份制企业。此类公司在上报发行上市审批文件时，不可能有定向募集公司的批文、定向募集股份时的招股通函等文件，当时也不可能聘请证券承销机构予以承销。　　国有大中型企业经改制发行股票则大部分是“部分改制”模式，即企业以自己的部分经营性资产或全部经营性资产为投资方式，经折价入股

5、，企业本身成为唯一发起人或主要发起人。如江南重工，江南重工股份有限公司由江南造船（集团）有限责任公司独家发起，以集团公司下属的钢结构机械工程事业部经资产评估确认后的国有资产折股形成发起人股，并通过向社会公开募集6000万股股份方式设立。又如东风药业，江西东风药业股份有限公司由江西东风制药有限责任公司以其下属的发酵车间、提炼车间、分装车间及6—apa车间、三水酸车间等生产部门相应的资产及相关债务投入股份有限公司作为发起人股，并向社会公开发行2400万股股份设立。　　除上述定向募集公司增资发行及国有大中型企业改制并发行股

6、票方式外，其他类型的企业，如私营企业、乡镇企业、三资企业、有限责任公司等，在发行上市时首先就会碰到主体资格的法律障碍。他们并不缺少成立三年以上并连续三年盈利的经历，问题是其所设立的股份有限公司如何连续计算其三年业绩。在实践中往往有以下解决方式：　　1.有的非股份公司和国有企业在获得特别批准后发行上市。由于是《公司法》规定了唯有国有大中型企业依法改建或作为主要发起人设立股份有限公司方可连续计算原企业的三年业绩的，因此那些私营企业、乡镇企业、三资企业、有限责任公司须在得到特别批准后方能发行上市。湖北幸福实业股份有限公司即

7、如此。　　湖北幸福（集团）实业股份有限公司由幸福集团公司并联合其他四家公司为发起人，并向社会公开募集2000万股股份设立。作为主要发起人的幸福集团公司以其下属的幸福服装厂的净资产8709.6121万元折为股份5613.3024万股，占股本总额的70.16％。幸福服装厂是成立于1979年的乡镇企业，其1993年度、1994年度、1995年度及1996年度1～3月份的经营业绩为新设立的股份公司所延续。此解决方式可称之为“幸福模式”。　　2.中外合资企业改制发行股票，可由该企业作为主要发起人，并联合其他四家发起人共同发起。

8、由于该企业为中外合资企业，因此并不能直接援引《公司法》之有关规定，但是，如果该企业的合资中方为国有企业，且该中方为控股方的，可由当地省级人民政府确认该企业被视同为国有大中型企业，则此障碍迎刃而解。如厦新电子股份有限公司即如此。　　厦门厦新电子股份有限公司的主要发起人为厦新电子有限公司，该有限公司为一家中外合资企业，中方股东为中国电子信息产业集团