为物权的优先效力声辩

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1、为物权的优先效力声辩本文是对戴孟勇《物权的优先效力：反思与重构》一文的评论一、戴孟勇先生的报告，经历数次辩论，愈加充实和完善。对于其中某些观点，在辩论中虽然也评论过，可一旦落实到文字上，该评论还是最为耗费精力的一篇。戴孟勇先生就报告下了许多功夫，尽可能地搜集文献，进行了认真的思索，讲究谋篇布局，连此类申请的优先性、斟酌的优先性、物权本身的排他性，在“二效力说”的视野里，仍属于物权的优先效力，因为“二效力说”只承认物权的优先效力和物上请求权，没有物权排他效力的位置，[1]所以，自然不可用排他效力解释在同一个标的物上设立了一个物权就不得再存在其他的不相容

2、的物权这类现象。至于物权与物权之间存在着先后顺序的现象，例如同一标的物上并存着数个抵押权场合，先登记的抵押权的效力优先，这是真正意义上的物权的优先效力。报告仿佛采取了严格标准来界定物权的优先效力，对此，本评论予以尊重和注意。物权的优先效力的含义因对物权的效力采取“二效力说”和“四效力说”而有区别。在采取后者的背景下，物权的优先效力在外延上窄于“二效力说”中的物权的优先效力，即在“二效力说”中某些所谓物权的优先效力，在“四效力说”中却属于物权的排他效力。例如，在同一水域中存在两个或者两个以上内容或者效力相冲突的渔业权时，先成立的渔业权较后成立的渔业权优

3、先。[2]在采纳“二效力说”场合，即不单提物权的排他效力，将它融入优先效力的前提下，这种观点无可厚非；但在明确地把物权的排他效力与优先效力并列的法制及其理论下，这种观点就值得商榷，因为在同一水域中存在两个或者两个以上内容或者效力相冲突的渔业权时，所谓先成立的渔业权较后成立的渔业权优先，实际上是先成立的渔业权继续存在，而后成立的渔业权不存在或曰消失，这正是物权排他效力的表现。三、物权的优先效力与物权的绝对性、支配力并非同一位阶的概念，它是物权的绝对性、支配力的具体表现形式。就是说，按照“四效力说”，物权的绝对性、支配力具体表现为物权的排他效力、物权的优

4、先效力、物权的追及效力、物上请求权；按照“二效力说”，物权的绝对性、支配力具体表现为物权的优先效力、物上请求权。对二重买卖、定限物权与债权之间发生效力冲突等情况下确定物权的优越地位，报告以物权的绝对性、支配力等加以说明，通说以物权的优先效力予以解释，均无不可。我认为，以物权的优先效力予以概括更为直接，还比较形象；以物权的绝对性、支配力予以解释，属于追根溯源，但比较远隔。这有点类似于民法基本原则和具体规范之于个案。推翻既有概括，须有充分理由。如果可以用既有概括来说明一种现象，而用另一种新的概括也能说明同一种现象，那么，至少不得否认既有概括方式存在的合法

5、性，有时倒应怀疑新概括存在的价值。对二重买卖、定限物权与债权之间的效力冲突等情况下确定物权的优越地位，通说以物权的优先效力予以解释，已经成为事实，大多数人都在使用，只要它无错误，就可以继续使用。只要不能推翻物权的优先效力系物权的绝对性、支配力的具体表现，该通说就有存在的合法性。报告未否认物权的优先效力系物权的绝对性、支配力的具体表现，就没有理由仅仅允许以物权的绝对性、支配力来解释二重买卖等场合的物权的优越地位，而排斥通说。在这个问题上，我一直担心报告的方法论。在一定意义上说，结论对错并不重要，最可怕的是方法论上出现问题。当然，也可能是我自己存在方法论

6、上的问题。四、通说采取统一说明的方式，以物权的优先效力或优先性来概括物权与其他权利、物权与物权之间排顺序的现象，而报告采取非统一说，以类型化的方式解释物权与其他权利、物权与物权之间排顺序的现象，并且拒绝将这些现象命名为物权的优先效力，而是分别取名为物权的绝对性、物权的变动规则、时间因素的作用等。一般说来，如果统一说明是就各种现象的积极特征而进行的，统一说明应为首选的方法。过失责任原则是一典型例证。有时，即使统一说明不能就所概括的对象的积极特征加以概括，为便于表达和醒目，也不妨采取统一说明的方式，同时进行类型化的工作。无过失责任原则为其典型。物权的优先

7、效力能够概括出物权效力的积极特征，并且已经成为民法学者所熟悉的范畴，就更无令人信服的理由弃之不用，转而采用一般人不熟悉的概括。报告以物权变动规则取代物权的优先效力，来解释物权的顺序。从报告的整体观察，似乎只在二重买卖场合采纳了这种方式。如果以物权变动规则取代物权的优先效力，来说明物权的效力顺序，并认为具有自足性，仅仅适用于二重买卖领域，那么，其意义显然大为降低。如果以物权变动规则取代物权的优先效力，来说明物权的效力顺序，并认为具有自足性，适用于一切场合，那么，就无法解释租赁权在效力上优先于买受人取得的租赁物的所有权，难以说清登记备案的商品房预售合同的

8、债权可以否定后发生的以该商品房为标的物的抵押权、所有权，也无法解释相容物权并存于同一个标的物时物权之间的顺序