当代公证立法和物权立法的交错——应重视公证在物权法中的地位和

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1、当代公证立法和物权立法的交错——应重视公证在物权法中的地位和　所谓法定公证，也称“必须公证”或“强制公证”，是指法律非凡规定某些重要的法律行为必须经过公证才能发生终极法律效力的一种公证，据此制度，假如必须公证的事项没有经过公证，就不能产生法律所认可的效果，其行为的目的就不能达到。从比较法视野看，法定公证事项除主要和调整人身关系的法律相联系外，还和调整物权关系的法律有密切关联。这就涉及公证立法和物权立法的交错新题目。　　2004年8月3日形成了《中华人民共和国物权法（草案）》（修改稿）。该稿中第一编第二章规定了“物权的设立、变更、转让和消灭”，对不动产、动产的转

2、让等物权变动行为及其过程作出了系统的规定。但是，这个草案中通篇没有提到“公证”二字，而仅仅规定了“不动产登记”以及部分动产登记制度。这似乎说明，在物权变动中，登记是惟一的决定性环节，而公证似乎被物权法驱逐出往、完全不具有法律行为生效意义了。这样的一种规定，不仅对公证法制的建设不利，而且也不符合我国国情及现实需要，同时和国际惯例、尤其是大陆法国家的通常做法和最新发展趋向也不相符合。因此，笔者以为，应当在物权法中充分重视公证制度的地位和功能。　　一、公证应当成为不动产物权变动的必经前置性程序　　笔者以为，在我国物权立法中，应当将公证制度引进其中，作为物权变动过程中

3、的一个重要环节对待，其理由主要是：　　（一）从物权变动模式看，我国采取的权利登记制和实质审查制为公证制度的引进提供了制度性条件　　物权变动模式主要是指不动产物权变动模式，从大陆法国家来看，物权变动模式主要有两种：一是意思主义的立法模式，二是形式主义的立法模式。从我国物权法的草案规定看，我国采用的物权变动立法模式基本上属于形式主义的立法模式。我国物权法对于不动产物权变动模式的选择具有两个明显特征：一是采用登记生效制度，物权变动以登记为准；二是采用实质审查制，在登记时由登记机构首先进行实质审查，只有在实质性审查过关后，登记机构才予以登记。姑且不论由哪个机关进行实质

4、性审查为较佳选择的新题目，单就这两个特征的内容看，应当说，它们为公证机关在物权变动中有所作为提供了可能或空间；假如我国物权法实行相反的原则，即假如实行契约登记制和形式审查制，尤其是只要实行了形式审查制，公证机关在物权变动中予以参与的可能性便不复存在。从这个意义上说，我国物权立法尚没有从根本上或理论体系上否定公证机关参与物权变动过程的可能性，这是我们讨***证机关在不动产物权变动中发挥功能的条件条件。　　（二）较之登记机关而言，由公证机关对物权变动的过程进行实质审查，具有诸多上风和正面效应　　既然对物权变动要进行实质审查已经确定，那么，是由登记机关行使其职能抑或

5、由公证机关担负其责任呢？从目前的情况来看，似乎只能在这两种类型的机构中作出抉择。抉择的过程就是优劣比较的过程，同时也是对将来发展趋向进行猜测和规划的过程。比较的结果，笔者以为，由公证机关行使对物权变动的实质审查权是最为适合的。理由具体是：　　其一，从机构改革来看，我国的登记机构都为行政机构，而行政机构的职能正处在改革和转变之中。放弃对物权变动的实质审查权，有利于转变政府职能，强化其宏观调控能力。和这种变化相映成趣的是，公证机关的性质在迅速发生变化。公证法（草案）规定：公证机构是依本法授权履行国家公证职能的公益性、非营利性的事业法人组织；公证机构依法自主开展业务

6、，独立承担民事责任。目前公证机关经过改制，基本上已经成为事业性机构，其行政色彩逐渐淡化乃至消退，其中立性、独立性、服务性和中介性特征日益明显。由具有这些特征的公证机关、而不是传统的公证机关来行使实质审查权，不会导致政府职能扩张或膨胀的弊端，符合我国行政治理体制变革的方向和规律。另外，由作为行政机关的登记部分行使实质审查权，有可能导致国家公权力对申请人私权利的干预和侵害，而将目前的登记机关从行政机关中剥离出来，几乎不具有现实的可能性。　　其二，从能力上说，由公证机关行使对物权变动的实质审查权更加公道和现实。由非专业性的登记机关来确定专业色彩浓厚的物权变动过程的真

7、实性和正当性，难以说服申请人，很难提升其权威性和公信力，因此之故，固然登记机关通过实质性审查进行了物权变动登记，当事人以及社会上的相关第三人，也不会感到放心。相反，由公证机关担当此任，情形就会大不一样。由于，公证机关属于专业性的以法律服务为己任的社会中介性机构，公证员必须通过司法考试，公证员要经过***长任命，他们属于法律职业共同体中的成员，因而具有相同或相似的法律思维能力和判定能力，由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查权，显然比较适合，其结果也较能够获得交易双方的认同和接受。　　其三，从制度建设上说，由公证机关行使实质审查权，具有系统的制度保障。我国到目前

8、尚无一个系统的登记制度，更不用说完善的