刑事准许撤回上诉、抗诉裁定的类型与效力之我见

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1、刑事准许撤回上诉、抗诉裁定的类型与效力之我见刑事二审案件一经裁定准许撤回上诉或抗诉，其二审诉讼即告终结，各诉讼主体的诉讼行为即为结束。但对结束该诉讼程序的刑事裁定是何种性质的裁定，具有哪些法律效力，在刑事审判实践中认识不一。笔者认为很有探讨之价值，故以一己之见抛砖引玉。　　依照刑事诉讼法的规定，启动再审的主体为最高人民法院、上级人民法院、提交本院审判委员会处理的各级人民法院院长、最高人民检察院、上级人民检察院。其中对于上级人民法院按照第二审程序裁定准许上诉人撤回上诉，或者准许同级人民检察院撤回抗诉的案件（以下简称准予撤回上诉、抗诉

2、），原一审人民法院能否不经作出准予撤回上诉、抗诉裁定的原二审人民法院的审查而径自启动再审程序？对此，有意见认为，原二审人民法院准予撤回上诉、抗诉，是基于请求救济一方的诉讼行为作出的一种程序性裁定，该裁定不同于驳回上诉或者抗诉的裁定，因此，发生法律效力的实体判决仍是第一审判决，故原一审人民法院可以直接依法启动再审程序。换言之，准予撤回上诉、抗诉的裁定，所表示的是第二审程序不进行了，不进行的静止状态也就是该程序终结了，第一审判决因而发生法律效力。那么，第一审判决被本院院长发现确有错误时，对该生效判决进行再审则不存在法律上的任何障碍。不

3、同意见则认为，对于原二审人民法院裁定准予撤回上诉，抗诉的案件，原一审人民法院行使启动再审程序的权力，应当由原二审人民法院授予，而不能径自启动再审程序。两种观点各有其理，但笔者更倾向于后者。　　　　一、准予撤回上诉、抗诉的裁定不属纯程序裁定　　准予撤回上诉、抗诉的裁定是程序性裁定，该裁定不同于驳回上诉或者驳回抗诉维持原判的裁定之处，就在于二审法院没有对案件进行实体审理。这是原一审人民法院可以直接依法启动再审程序观点的基本理由。那么，这种裁定到底是属于实体裁定还是程序裁定呢？笔者认为其并不是单纯的程序裁定。　　刑事诉讼法规定的裁定，有

4、冻结、扣押财产，终止审理，驳回自诉，中止审理，恢复审理，发回重审，准许撤回起诉、上诉、抗诉、再审申请，驳回上诉、抗诉或者再审申请维持原判，减刑，假释等十多种内容的裁定，但并没有关于区分裁定类型标准的明确规定。对于裁定的分类，“根据裁定解决的问题划分，可以把裁定区分为程序裁定和实体裁定；根据诉讼阶段划分，裁定包括一审裁定、二审裁定、再审裁定和核准死刑的裁定；根据其表现形式划分，可以区分为书面裁定和口头裁定。”（注：参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年12月修订版，第378页。）就其中程序裁定和实体裁定的区分

5、而言，是以裁定所解决的问题属性为划分标准的。在这个标准下还有另一种划分，“裁定主要是解决诉讼进行中的程序问题，大部分是形式裁定、中间裁定……。小部分是终局裁定、实体裁定，……以及既是终局裁定，又是实体裁定”（注：参见：《法学词典（增订版）》，上海辞书出版社1984年12月2版，第885页。）的裁定。这就是说，从裁定解决的问题来看，实际上又可以细分为程序裁定、实体裁定与程序同实体共为一体的裁定等三分法。按照两分法来看刑事诉讼法规定的十多种裁定中哪些属于程序裁定，哪些属于实体裁定，两分法即认为，“用于解决程序问题的裁定，如移送案件的裁

6、定，需要查封财产或者冻结存款的裁定，撤销原判、发回原审人民法院重新审理的裁定等。用于解决实体问题的裁定，如，执行过程中的减刑、假释裁定等。”（注：参见江平主编：《中国司法大辞典》，吉林人民出版社1991年2月第1版，第303页。）三分法则认为驳回自诉的裁定属于既是终局裁定，又是实体裁定的裁定。也就是说，两种学理上的划分虽然有所不同，但是两者都没有把驳回自诉的裁定归类为程序裁定。如果按照对驳回自诉的裁定类型的界定，那么，准予撤回自诉的裁定是否与驳回自诉的裁定类型相同呢？　　我国刑事诉讼法第一百七十一条第（二）项规定：“缺乏罪证的自诉

7、案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”学理上将驳回自诉的裁定定位为实体裁定，其道理就在于自诉人指控被告人犯罪的同时，提不出确实、充分的证据予以佐证。因此，从实体上说，人民法院对于这种自诉案件应当不予受理。同时还应当看到该裁定在法律上禁止自诉人对被告人的起诉，除非其具备了法律规定的特殊要件时，方能重新行使这种诉权。准予撤回自诉的裁定，是经人民法院实体审查后，准许自诉人不再行使指控被告人行为的诉权，即准许自诉人对诉权的主动放弃，其结果与驳回自诉的裁定并无本质区别。因此，刑事诉讼法把说服撤回自诉与驳回自

8、诉两种裁定方式，明确规定为由受理自诉案件的人民法院选择适用。由此类推自诉人经人民法院两次依法传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，裁定按撤诉处理的；以及自诉人在宣告判决前要求撤回自诉，而裁定准予撤回自诉的，都应当属于实体裁定。同理，如