我国反不正当竞争法修订十问

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1、我国反不正当竞争法修订十问关键词:反不正当竞争法反垄断法比较广告不可期待的烦扰内容提要:反不正当竞争法的保护对象应为经营者、消费者与公众以及他们的利益；对经营者应取消营利性的限制，凡其行为促进或足以促进其他经营者的竞争，不问是否存在直接竞争关系，皆可视为不正当竞争行为主体；不正当竞争行为的界定宜采取一般条款加特别列举的方式；在禁止性条款上，应根据保护客体的不同，采取三分法把不正当竞争行为类型化；为更好地平衡经营者之间、经营者与消费者和公众之间的利益，应合理设置适用除外制度；应取消商品知名度的限定，直接以商业标记是否为相

2、关公众所周知作为禁止混同条款适用的前提；应将不可期待的烦扰纳入反不正当竞争法的禁止范畴；单列条教对比较广告进行规制；明确反垄断法和反不正当竞争法在调整范围和法律适用等方面的差异；反不正当竞争法与知识产权法在智力成果和工商业成果保护上，呈并列关系。若依反不正当竞争法创设出公平竞争权，将有悖于反不正当竞争法保护公平竞争秩序的主旨，扭曲其保护市场经济有效运行的功能，窒息公平竞争。2007年《中华人民共和国反垄断法》的颁布，标志着我国的竞争立法已实现了从综合调整模式向分立式立法模式的转变。[1]在此之前，我国反不正当竞争法在主

3、要规制不正当竞争行为的同时，还承担着规制部分垄断行为的重任。[2]但十多年的司法审判和行政执法实践证明：现行的反不正当竞争法已远不能适应建立公平竞争秩序的需要。该法实施细则的缺失，司法解释的滞后，使该法的实施效果大打折扣，亟待进行修订，为此，本文参考相天国际公约和欧、美、日等反不正当竞争法，并结合我国反不正当竞争法的修订稿（2006年9月18日修订稿）和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年1月12日颁布），对反不正当竞争法修订中应予关注的十个问题作一探讨。一、我国反不正当竞争法如

4、何定位传统反不正当竞争法与现代反不正当竞争法的主要区别在于保护主体与客体的不同：前者直接保护有直接竞争关系的经营者及其利益；后者在直接保护存在直接竞争关系和间接竞争关系的经营者及其利益的同时，还直接或反射保护与经营者相关的消费者乃至公众以及他们的利益。在反垄断法实施之后，我们需要何种模式的反不正当竞争法？是恪守传统还是面向现代？抑或兼而有之？这些疑问实质上是我国反不正当竞争法修订面临的首要难题，其症结在于如何明确地对反不正当竞争法进行定位。换言之，就保护主体与客体而言，反不正当竞争法属于知识产权法、经济法抑或社会法？[

5、3]世界知识产权组织（in)至于在市场竞争中受到损害的公众及其利益，应否或如何纳入我国反不正当竞争法的保护范围，尚待斟酌。但这并不意味着我国不存在损害公众利益的经营行为或市场竞争行为，本文第二问中所论之新闻广告便是明证。新闻广告在我国俗称有偿新闻或软广告，谓新闻从业人员采取不正当手段，以新闻报道的形式为经营者提供商业宣传，经营者为新闻从业人员提供相应物质利益的行为。它违背了新闻追求客观公正的道德准则，也损害了相关消费者和公众的利益，本质上是一种促进其他经营者市场竞争或取得竞争优势的间接竞争行为。中宣部、新闻出版署虽多次

6、明令禁止有偿新闻，但仍屡禁不止。对此我们可以仿效西欧反不正当竞争法禁止之，通过反不正当竞争法来保护受新闻广告或有偿新闻损害的公众利益。郑州晚报、郑州电视台1997年1月2324日连续两天重点刊播广大市民，元月25日早晨6时30分请注意收看郑州电视台特别节目的消息，结果观众清晨所观看的特别节目，仅是一个15分钟的酒广告专题片。[7]这就是一个损害公众利益的典型新闻广告。二、如何明确反不正当竞争法的行为主体如何界定反不正当竞争法的行为主体？这一问题与我们如何确定经营者的范围有密切关系。我国《反不正当竞争法》第2条第3款规定

7、：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。从事商品经营或者营利性服务，是指从事工商业等商品生产、商品销售活动和有偿提供旅游、技术咨询、维修等服务。其调整对象不包括为满足文化物资生活的需要，作为消费者主体所实施的行为，以及有些不属于从事商品经营或者营利性服务的单位或个人实施的行为，如医院、学校等。其中，法人指符合我国《民法通则》第37条规定的组织；个人是指我国《民法通则》第26～27条规定的个体工商户和农村承包经营户；[8]其他经济组织是指我国《宪法》第7、17

8、、42条规定的农村集体经济组织、集体经济组织和城乡集体经济组织。[9]2006年中国竞争法修订稿第2条第3款将现行法规定的从事商品经营或者营利性服务修改为从事商品经营或者服务，删除了关于服务的营利性限定。同时在新增设的第35条中规定：经营者以外的组织或者个人违反本法实施的损害经营者或者消费者合法权益，扰乱市场竞争秩序的行为视为不正