论二审程序倒流

《论二审程序倒流》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、.论刑事二审的程序倒流摘要刑事二审中的发回重审是我国刑事诉讼中的一种典型的程序倒流的情形。二审的程序倒流，涉及诸多方面的利益，既关系到被告人权利的保障，又影响到国家司法权的运行，因此研究二审中的程序倒流有重要的意义。中国目前的二审程序倒流虽有保障权利的效果，但有时成为司法机关规避责任的途径，从而在实践中造成了一些问题。参考其他国家的相关立法和实践规定，改革我国目前的刑事二审程序倒流制度将对我国的刑事司法制度改革产生积极的意义。关键词程序倒流发回重审权利救济拉德布鲁赫说：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式，它如

2、同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。”[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。程序倒流正是其中最具特点的一种摆动形式，它通过程序自身的回摆，对作为形式中的形式的程序法的进程中的任何错误进行回顾审查和纠正，希图使“桅杆”正常地反映“船身”的运动。刑事二审中的程序倒流又是所有程序倒流形式中最为典型的一种，它能够反映出一个国家程序倒流的体制的基本特征，关系到程序法实体真实与形式正义等多方面的价值。一、刑事二审程序倒流概说刑事诉讼程序是由诸多程序阶段按照一定顺序衔接组合而形成的整体，在通常情况下，一个

3、程序结束后，应将案件移交到下一个程序，但是在特定情况下，亦可能出现程序倒流之情形。程序倒流是指在诉讼过程中，公安司法机关将案件倒回上一程序并从而导致上一程序重新进行的相关诉讼活动的情形。根据我国刑事诉讼法和相关司法解释，我国有繁多的关于程序倒流的规定。例如在审查起诉阶段，根据刑诉法第140条第2、3款的规定，人民检察院可以将案件退回公安机关补充侦查，这是审查起诉阶段的程序倒流。在公诉案件的一审阶段，根据最高法解释第157条，庭审过程中公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意，这是公诉案件一审阶段的程序倒流。此外，实践中尚存在一些无明确法

4、律依据的程序倒流。有学者认为，从法律有无明确规定的角度考虑，可以将程序倒流分为“法律明示型”和“司法潜规则型”程序倒流。所谓“法律明示型”程序倒流，是指法律或司法解释对程序倒流有明确的规定。所谓“司法潜规则型”程序倒流，则是指在法律没有规定的情形下，司法实务部门为了实现某种目的或规避某种不利后果，而将案件倒回到前一个诉讼阶段，如在审查起诉阶段，公安机关撤回案件，就属于此类。汪海燕：《论刑事程序倒流》，载《法学研究》2008年第5期。..在二审阶段，根据刑诉法第189条和第191条，第二审法院认为原判决事实不清楚或证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院

5、重新审判；发现一审法院有违反五种法定诉讼程序情形（一、违反本法有关公开审判的规定的；二、违反回避制度的；三、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；四、审判组织的组成不合法的；五、其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。）之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。可以认为，刑事二审的程序倒流属于“法律明示型”的程序倒流，但是由于大多数案件都是依照“事实不清证据不足”的理由发回的，而“事实不清证据不足”的规定由于其笼统性，在实践中具有了某种“收纳桶”的效用，因而此种“法律明示型”程序倒流的“明示性”仍然值得怀疑。一、二审程序倒

6、流的效果陈卫东教授认为，发回重审表明了二审法院对原审的审理过程和原判决的否定，其导致的直接后果是使原已审完结的第一审诉讼活动归于无效，使案件还原为第一审诉讼之初，需要按照法定程序，重新开始进行第一审程序。可见，设置发回重审制度的目的在于强化一审法院的审判职能，加强第二审法院对第一审法院的监督，从而更好地惩罚犯罪，保护当事人的合法权益。陈卫东、李奋飞：《刑事二审“发回重审”制度之重构》，载《法学研究》2006年第2期。但是笔者认为，加强上级法院对下级法院的监督并保障当事人合法权益仅仅是二审发回重审的部分功能，二审的程序倒流实际发挥了救济权利和规避责任两方面的效

7、果。（一）二审程序倒流以救济权利权利与司法救济唇齿相依，没有救济，权利就只是一纸空文。正如法律格言“无救济即无权利”所言，倘若权利没有相应的救济措施，此项权利便将被架空，便将形同虚设。分析我国刑诉法关于二审发回重审的规定，可以清晰地看到第189条是基于保护当事人实体性权利之目的而设的，而第191条是基于保护当事人程序性权利之目的的。因此，救济权利的功能又包含了救济实体性权利与救济程序性权利两方面内容。1、程序倒流以救济实体性权利刑事诉讼关系到当事人尤其是被追诉人的重大法益，关系到被追诉人的财产、自由乃至生命，因此不能不关注对当事人的实体性权利的保护，唯此方不

8、至于使“良民亦罹其害”沈家本语。转引自张晋藩：《中国