总价包干工程,未完工时如何结算

《总价包干工程,未完工时如何结算》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、总价包干工程，未完工时如何结算摘要：施工企业应注意总价包干工程的风险，谨慎签订此类合同。总价包干的工程由于总价固定，只要发包方不改变合同施工内容，合同约定的价款就是双方最终的结算价款。　　【基本案情】　　 2007年3月13日，孙某以甲房地产公司名义和A建筑公司签订建设工程施工合同，约定由A建筑公司承建某生活广场工程。承包范围为施工图纸范围内的全部土建、安装工程，工程价款实行890万元总价包干，除设计变更之外，合同价款不作任何调整。施工期间，甲房地产公司多次迟延支付工程进度款。2007年11月8日，工程尚未完工之时，甲房地产公司将该施工项目整体转让给乙开发公司。此后，甲房地产

2、公司和乙开发公司因项目转让款问题产生争议，对A建筑公司的工程款支付及工程后续施工问题，该双方迟迟没有明确说法，2007年12月20日，工程被迫停工。2008年5月，A建筑公司以甲房地产公司、乙开发公司为被告，要求终止履行施工合同，二者共同支付拖欠的工程款350万元及利息，承担违约金175万元，并请求法院确认对该生活广场工程享有优先受偿权。同时，A建筑公司申请法院对该生活广场工程部分采取了诉讼保全措施。本案目前尚在法院审理程序中。　　【争议问题】　　法院庭审过程中，本案的主要争议在于：一是被诉主体问题。甲房地产公司认为，项目已整体转让给乙开发公司，因此A建筑公司应以乙开发公司为

3、被告，将其列为共同被告错误。乙开发公司认为，自己并非施工合同的当事人，与A建筑公司之间不存在合同关系，故A建筑公司向其主张工程欠款及违约金缺乏依据。二是A建筑公司的优先受偿权问题。乙开发公司认为，由于项目已经办理了转让变更手续，项目的所有权人发生了转移，A建筑公司对该生活广场工程已丧失优先受偿权。三是已完工程的结算及合同效力问题。A建筑公司认为，庭审中甲房地产公司和孙某均承认，涉案工程系孙某挂靠甲房地产公司进行开发，因此合同无效，应根据实际完成的工程量，以建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。甲房地产公司和乙开发公司方则认为，由于合同约定工程总价包干，应核算已完工程占

4、全部工程量的比例，然后以包干价890万元乘以该比例，得出的款额才是A建筑公司已完工程的价款。　　【法律分析】　　项目转让后，A建筑公司应以谁为被告主张工程款?　　本案中，A建筑公司以甲房地产公司和乙开发公司为被告，但二者均对自己被列为被告提出异议。我们认为，由于甲房地产公司与A建筑公司之间存在施工合同关系，因此甲房地产公司所谓项目已整体转让，应以乙开发公司为被告的辩解理由不能成立。对乙开发公司而言，因其和A建筑公司之间没有合同关系，项目转让后也没与A建筑公司达成任何协议，所以其说法有一定的道理。然而，乙开发公司毕竟是涉案项目的受让方和受益人，A建筑公司作为承建单位，将其也列为

5、被告，一方面有利于查清案件事实，另一方面也有利于维护自身合法利益。因此，A建筑公司将甲房地产公司和乙开发公司列为共同被告并无不妥。　　项目转让后，A建筑公司是否对所承建的工程享有优先受偿权?　　对于此问题，目前并无明确的法律规定。我们认为，在工程拖欠款的范围内，A建筑公司享有优先受偿权。因为，我国《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

6、依据该法条，发包人逾期不支付工程款的，施工企业优先受偿的对象直接指向的是承建的“该工程”，并无工程项目转让等例外情形;而且，按照我国民法学者梁慧星教授的观点，优先受偿权在权利性质上属于法定抵押权，和约定抵押权一样具有追及效力。故可以形象地说，施工企业的优先受偿权附着在承建的建设工程之上，并不因施工项目的中途转让而丧失。　　孙某挂靠甲房地产公司与A建筑公司签订的施工合同是否有效?　　最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第1条第2项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。但是，没有资质的单位或个人借用有资质的房地产公司名义签订的施工合同是否有

7、效，该司法解释没有规定。对于发包人的资格条件，我国现行的法律法规并没有明确限制，但如果进行房地产开发，发包人必须是具备相应资格的房地产开发公司。原建设部77号令《房地产开发企业资质管理规定》规定，未取得房地产开发资质等级证书不得从事房地产开发经营业务。由此说明，我国对房地产开发企业实行的也是严格的资格准入制度，如果不具备法定资质的单位或个人挂靠房地产公司进行房地产项目开发，属于扰乱建筑房地产市场秩序的违法行为。另外，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，“